T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1416 Esas
KARAR NO: 2019/1923
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 25/09/2017
NUMARASI: 2012/99 ESAS - 2017/806 KARAR
DAVA: TAZMİNAT
KARAR TARİHİ: 24/10/2019
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:İDDİA:Davacı vekili, 24.02.2012 tarihli dava dilekçesinde, müvekkili sigorta şirketine İşyerim Paket Sigorta Poliçesi ile sigortalı , ...San.Tic.Ltd.Şti’nin kiracısı bulunduğu işyerindeki emtia, demirbaş ve dekorasyonların 24.08.2011 tarihinde arka tarafta bulunan taşınmazda yapılan tadilatta kullanılan motordan sıçrayan kıvılcımların sigortalı taşınmaza sirayeti sonucu hasarlandığını, davalılardan ... yangına sebebiyet veren taşınmazda çalışmayı üstlenen şahıslar olarak BK 41 ve BK 55 maddeleri gereğince, davalı ...’in ise yangına sebebiyet veren taşlama makinasını kullanan şahıs olarak BK 41. maddeleri uyarınca sorumluluklarının bulunduğunu, müvekkili şirketin 07.12.2011 tarihli ekspertiz raporuna istinaden 14.12.2011 tarihinde sigortalısına hasar tazminatı ödediğini, ödeme neticesinde TTK 1301 md. BK 162. madde ve Sigorta Poliçesi genel şartları gereğince müvekkili şirketin ödediği tazminat miktarınca sigortalısının haklarına halef olduğunu, davalıların sorumluluklarının bulunduğunu iddia ederek, 105.592,62 TL tazminatın ödeme tarihi olan 14.12.2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalılar ... vekilleri, davalılardan ... ‘dan biri taşınmazın sahibi birininde işletmenin sahibi olduğu taşınmazın bulunduğu binanın çatı ve duvar bakım ve onarımını yüklenmiş kişiler olduğunu, BK 55.madde gereğince objektif sorumluluk bakımından adı geçenlere davanın tevcih edilmesi gerektiğini, bu nedenle davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, ekspertiz raporunun doğru olmadığını, sigortanın ihtimallere değil, zarara sebebiyet veren yangının çıkış nedeninin kesin verilere dayanması gerektiğini, müvekkillerinin çalıştığı alanın yangının çıktığı binanın 14/15 metre uzağında ve 90 derecelik bir açı ile takriben 2-3 metre yana doğru bir mesafe olduğunu, müvekkilinin çalıştığı işyeri binasının yan duvarında iskele kurmak için ve iskeleyi duvara sabitleyebilmek için 10 cm boyunda kama kesim anında yer seviyesinden itibaren çıkan kıvılcımların azami 50 cm’ye kadar yükselebilen ve azami 3-4 metre mesafeye sıçradığını, bu kıvılcımların çalışma alanında 90 derece açı ile takriben 16 metreye kadar ulaşması ve yakıcı konumunu korumasının mümkün olmadığını, zararın fahiş gösterildiğini, müvekkillerinin iş başında bulunmadıkları bir sırada ... alıp yanan binanın açık penceresine elektrikli kaynakla demir parmaklık kaynattığını ve bu eylemden sonra yangın çıktığını, esas mal sahibinin isteği olmadan pencereye demir parmaklık kaynatmasının düşünülemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Davalı... vekili, müvekkilinin işini yaptıkları binanın sahibi ...‘ın isteği üzerine komşu binanın depo kısmının açık ve camsız bulunan pencereye yangın günü elektrikli kaynakla korkuluk demiri kaynattığını, ... müvekkilinden talepte bulunduğunu, böyle bir uygulamanın bulunduğu gerçeği karşısında yangınında bu kaynaktan kaynaklandığının inkar edilemeyeceğini, yangın sebebinin ... hizmet veren müvekkillerinin yükümlü ve sorumlu oldukları işin yerine getirilmesi eyleminden kaynaklandığını, işverenin ... olduğunu, dava konusu iddianın dayandırıldığı sebebin yerinde olmadığını, olayın spiral taşla demir kesme eyleminden ve kesiciden kaynaklanmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Davalı ... vekili, davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, müvekkilleri ... işletmenin bulunduğu binanın çatı ve duvar bakım ve onarımını yüklendiğini, müvekkilinin çalıştığı işyeri binasının yan duvarında iskele kurmak için ve iskeleyi duvara sabitleyebilmek için 10 cm boyunda kama tabir edilen demir çubukları spiral taşla yerde kestiğini, kesim anında yer seviyesinden itibaren çıkan kıvılcımların azami 50 cm’ye kadar yükselebilen ve azami 4/5 metre mesafeye kadar sıçradığını, yangının iddia edilen sebepten çıkmadığının inceleme ile saptanacağını, müvekkillerinin iş başında bulunmadığı bir sırada ... alarak yanan binanın açık penceresine elektrikli kaynakla demir parmaklık kaynattığını ve bu eylem sonrasında yangın çıktığını, esas mal sahibinin isteği olmasa ... kendisinin bu pencereye demir parmaklık kaynatmasının düşünülemeyeceğini, dava ve iddiayı kabul etmediklerini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI:Mahkemece, tazminata konu yangın olayının davalı ... sigortalı işyerinin sahibi olan dava dışı ...’nın talebi ve talimatı doğrultusunda camı kırık olan pencereye demir parmaklık kaynatması sonucunda kaynak makinasından çıkan cürufların sigortalı emtianın üzerine düşmesi sonucunda meydana geldiği, bu bağlamda zarara sebep eylemi gerçekleştiren kişinin ... olduğu, ... bila bedel mülk sahibinin İstemi üzerine camı kırık olan pencereye kaynak yapması sonucu oluşan zararda camın kırık olması ve kırık camdan içeriye cüruflerin düşmesi nedeniyle ve işinde bila bedel yapıldığı dikkate alındığında olay tarihinde yürürlükte bulunan BK 44/1 madde gereğince dava konusu yapılan tazminattan %20 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak sonuçta 84.474 TL tazminatın davalı ...’den tahsiline, dava konusu yangın olayının diğer davalılar olan ... üstlenmiş oldukları ve başka bir binaya ait mantolama işlemi ile ilgisi olmadığı ve ayrıca kendilerinin yangına sebebiyet veren kaynak işi ile ilgili çalışanları olan ... herhangi bir talimat vermedikleri dikkate alınarak kendilerinin adam çalıştıranın sorumluluğu kapsamında sorumlu tutulmalarının hukuken mümkün olmadığı gerekçesiyle, davalılar ... aleyhine açılan davanın pasif husumet nedeniyle reddine, davalı ... aleyhine açılan davanın kısmen kabulüne, 84.474 TL nin ödeme tarihi olan 14.12.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:Karar, yasal süre içerisinde davacı vekili ve davalı ... tarafından istinaf edilmiştir.
Davacı vekili istinaf nedenleri olarak, kararın, itfaiye raporuna, ifade tutanaklarına, ekspertiz raporuna, bilirkişi raporuna, ceza dosya kapsamına ve daha da önemlisi açık kanun maddesine aykırı olduğunu, hakimin raporun aksine karar vermesinin mümkün olmadığını, davalı ... BK 41. madde uyarınca, diğer davalılarında BK 55. maddesi gereğince sorumlu olmasına rağmen sorumsuz bulunmasının hatalı olduğunu, ceza dosyasında ki maddi olgu tespitine rağmen mahkemenin 01.06.2012 tarihli raporu kararına dayanak yapmasının kabul edilebilir olmadığını, müvekkili şirketin kiracı olup, kiralayan kişinin ise ....olduğunu, ...sigortalı taşınmazın kiralayanı olmadığını, dava dışı ... K.Çekmece 5. Sulh Ceza Mahkemesinin 2011/1676 Esas sayılı dosyasında 26.03.2014 tarihli oturumunda tanık olarak dinlendiğini, kendisinin herhangi bir talimat vermediğini, ...’ı iş yerindeki tadilat nedeniyle tanıdığını, sanık ... ‘in ise aynı celsede her ne kadar daha önceki celsede doğrudan bana ... talimat verdi demiş isem de ben ... hiç görmemiştim dediğini, davalılar ( istihdam edenler ) ...in yangın sonrası verdikleri ifade tutanaklarında, birlikte ortak çalıştıklarını,...yanlarında çalıştıklarını, İş hanının tadilatını aldıklarını ve burada işçilerine talimat vererek ayrıldıklarını beyan ettiklerini, BK 55. madde gereğince sorumlu olduklarını, bilirkişi ek raporunda, davalılar tarafından mevzuat gereğince ateşle çalışma yapılan yerlerde alınması gereken emniyet tedbirlerin alınmadığını, kaynak yapılan yerde yanıcı maddelerin bulunduğu, mevcut şartlarda kaynak dahi yapılamayacağının belirtildiğini, Yargıtay emsal ilamları gereğince de davalıların BK 55. madde gereğince sorumlu olduklarını, %20 indirimi kabul etmediklerini, ek raporda da sigortalının kusurunun olmadığının belirtildiğini, kusur indiriminin dayanağının bulunmadığını belirterek, belirlenen 105.592,62 TL tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.Davalı ... istinaf nedenleri olarak, olay günü davalıların yanında sigortasız yevmiyeci olarak çalıştığını, tadilat yaptıkları işyerinde çalışırken, işyeri sahibinin babası ...’ın işyerine geldiğini, yan binanın açık olan penceresine demir çubuk kaynatmaları yönünde talimat verdiğini, işyerine hırsız girme ihtimali olduğunu söylediğini, bunun üzerine diğer davalılarla telefonla görüştüğünü, İş yeri sahibinin onayı ve isteği olmaksızın kendi insiyatifi ile İş görmesinin mümkün olmadığını, ifadesinde ki belirttiği hususun ... ‘ı daha önceden tanımadığı ile ilgili olduğunu, ... TBK 66. maddesi gereğince sorumlu olduğunu, olayda ... kaynak işini yaptığı sırada yanında bulunup kanunen zorunlu olan önlemleri almayarak borcuna aykırı davrandığını iddia ederek, tanık dinletme talebinin kabulüne, ... adam çalıştıranın sorumluluğu kapsamında davaya dahil edilmesini istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:Dava, “İşyerim Paket Sigorta Poliçesi “ kapsamında ödenen bedelin rücuen ve temlik alan sıfatıyla tahsili istemine ilişkindir.Dosya kapsamından, davacı sigorta şirketi ile dava dışı sigortalı ... San ve Tic.Ltd.Şti arasında, başlama tarihi 27.11.2010, bitiş tarihi, 27.11.2011 olan sigorta poliçesinin düzenlendiği, sigortalı işyerinin dava dışı ... tarafından sigortalı şirkete kira başlangıcı 15.11.2010 olarak bir yıl süreli kiralandığı, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı İtfaiye Daire Başkanlığı Avrupa Yakası İtfaiye Müdürlüğünün düzenlemiş olduğu 25.08.2011 tarihli “ Yangın Raporu” nda, olayın 24.08.2011 tarihinde meydana geldiği, ihbarın 16,;15 de gerçekleştirildiği, binanın betonarme bodrum üzeri 3 katlı olduğu, depo halindeki karton ambalaj malzemeleri, sünger yatak, muhtelif malzemelerin, yanarak, ıslanarak ve islenerek hasar gördüğü, yapılan araştırma ve incelemede, 4 katlı işyerinin güney doğu arka cephesinde binaya bitişik halde bulunan 15 metre kare, çatısı eternit, her iki tarafı karton ambalaj malzemelerin ve muhtelif malzemelerin depolandığı müştemilatın bulunduğu, yanıcı maddelerin yangın sonrası durumu ve rüzgarın etkisi dikkate alındığında yangın merkezinin deponun kuzeydoğu giriş kısmı olduğunun kanaatine ulaşıldığı, bu kısımda yangına sebebiyet verecek açık ateş kaynağının tespit edilemediği, görgü tanıkları ve çalışanlardan alınan bilgilerden, kuzey doğu cephesindeki depo sonrası alanda spiral taş motoru ile metal kesimi yapıldığının tespit edildiği, bu metal kesimi sırasında, oluşan kıvılcımların rüzgarında etkisi ile deponun camsız havalandırmalarından depo dahilindeki sünger ve karton ambalaj malzemeleri gibi kolay ve yanıcı mamüllerin üzerine düşmesi sonucunda zamanla bu malzemeleri kızıştırarak tutuşturması ile yangının meydana geldiğinin belirtildiği, davalı ... aynı günlü emniyetteki ifadesinde, kendisinin ... ile birlikte çalıştığını, ... çalışanları olduğunu, İş hanının tadilatını aldıklarını, işçilere talimat vererek ayrıldıklarını, aynı gün....arayarak çalıştıkları yerin yanındaki binada yangın çıktığını söylediğini, suçlamaları kabul etmediğini ifade ettiği, davalı ... aynı günlü ifadesinde, arkadaşı İsmail ile bilmediği boş inşaatta iskele kurmak için çalıştıklarını, iskeleleri tutturmak için kesmiş oldukları demirleri duvarlara çaktıklarını, spiral taşıyla kama demirleri kestiği bir sırada, yan tarafta bulunan 15 metre ilerde ki firmada, arkadaşı ...’in duman çıktığını söylediğini, bilgi verdiklerini, suçlamaları kabul etmediğini ifade ettiği,... da benzer ifadede bulunduğu, davalı ... ise davalı ... ile aynı beyanda bulunduğu, şüpheliler ... hakkında, Küçükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığının2011/34410 soruşturma nolu dosyasında spiral taşını ... kullandığı, şüphelilerin yangının çıkma sebebi ile ilgilerinin ve kusurlarının bulunmadığı gerekçesiyle 12.10.2011 tarihli ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, davalı ... hakkında, Küçükçekmece 18. Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/16 Esas, 2015/133 Karar ve 26.02.2015 tarihli karar ile, sanığın A ve B bloktan ibaret bitişik nizam iki ayrı işletme arasındaki ortak duvarın arka cepheye bakan kısmında bulunan yaklaşık 50*50 cm ebatlarındaki pencereye B bloktaki işyerinin içerisinden kaynak makinası ile kasıt olmaksızın demir çubuk kaynatması neticesinde kaynak cüruflarının katılana ait işyerinin deposunda bulunan sünger ve karton türev malzemelerin üzerine düşerek yangına sebebiyet verdiği gerekçesi ile cezalandırıldığı, davalı ... ceza dosyasında gerçekleştirilen 31.10.2014 tarihli keşif tarihinde, zapta geçen beyanında, ... beyin kendilerine hırsızlık olmaması için demir çubuk kaynatın diye ...’e söylediğini, ...’in de kendisine söylediğini, kendisinde mal sahibi istiyor diye iki tane demir çubuk kaynağı yaptığını iddia ettiği, tanık ... ise zapta geçen aynı günlü beyanında, kendisinin kimseye demir çubuk kaynatılsın diye talimat vermediğini, işyerinin oğlunun olduğunu, oğluna gidip geldiğini, şirket ile ilgili bir ortaklık ve bağının olmadığını belirttiği, ceza dosyasında İtfaiye grup amiri bilirkişisinin düzenlediği 10.11.2014 tarihli bilirkişi raporunda, B bloktaki işyerinin içerisinde yapılan çalışma esnasında yeterli önlem alınmadığı, kaynak makinası ile demir kaynatılırken dikkatsiz davranıldığı, B blokta bulunan işletme yetkili veya yetkililerinin %50 kusurlu, çalışmayı gerçekleştiren firma ve çalışanlarının %50 eşit kusurlu olarak görüldüğünün belirtildiği, 07.12.2011 tarihli ekspertiz raporunda, yangının, yan taraftaki İş hanında yapılan tadilat çalışmaları sırasında kullanılan taşlama motorundan sıçrayan kıvılcımların sigortalıya ait binaya sonradan ek olarak yapılan deponun camsız havalandırma kısmından içeriye girerek depoda bulunan ambalaj malzemelerini tutuşturarak çıktığı kanaatine varıldığı, tamamen yanarak zayi olan emtianın 28.165,72 TL, hasarlanan emtianın toplam 32.372,07 TL, kıymet kaybına uğrayan emtianın 45.947,11 TL toplam 106.484,90 TL hasar olduğunun belirtildiği, 11.12.2011 tarihinde dava dışı sigortalıya 105.592,52 TL nin ödendiği ve davacının sorumlulara karşı iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.Taraflar arasında, yangın olayı, yapılan tadilat , Sigorta Poliçesi konularında bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, adam çalıştıranın sorumluluğunun, davanın reddedildiği davalılar yönünden gerçekleşip gerçekleşmediği, mahkemece yapılan indirimin uygun olup olmadığı, davalı ...iddiaları çerçevesinde, talimat verdiği iddia edilen dava dışı ... talimatının kabulü halinde davacıya karşı sorumluluğunun ne olacağı ve talep ettiği diğer usulü işlemlerin istinaf aşamasında yapılıp yapılamayacağıdır.Davalılar ... vekilinin talebi üzerine düzenlenen, 01.06.2012 tarihli teknik bilirkişi heyetinin raporu, dosyaya ibraz edilmiştir. Rapor,“ İstanbul Teknik Üniversitesi Rektörlüğü Deprem Mühendisliği ve Afet Yönetim Enstitüsü Müdürlüğü “ antetli kağıdına düzenlenen ve davalılar vekilinin dilekçesinde talep edilen hususlar hakkında düzenlendiği yazılı teknik rapordur. Raporda, sonuç olarak, spiral kesme taşından çıkan kıvılcımlardan kaynaklanmasına olanak bulunmayan yangının, depo sahibi tarafından tedbir alınmadan dosya içeriğine göre yangın çıkışından kısa süre önce yaptırdığı anlaşılan kaynak işleminden çıktığının anlaşıldığı belirtilmiştir.01.12.2015 tarihli bilirkişi heyet raporunda, sonuç olarak, sigortalıya ait depo yakınında bulunan handa yapılan onarım ve tadilat esnasında kıvılcım çıkartan spiral kesme makinası kullanıldığı, sigortalıya ait işyerinin bitişiğinde bulunan deponun dahilinde yangına sebebiyet verecek bir kaynağın bulunmadığı, deponun yan tarafında bulunan işyerinde tadilat yapıldığı, deponun havalandırmasının camsız olması nedeniyle rüzgarla birlikte kıvılcımların depo içerisine girdiği ve yavaş yavaş kızışma yaparak yangının meydana geldiğinin anlaşıldığı, kaynak, spiral gibi ateş çıkaran aletlerle yapılan çalışma esnasında ıslatma, soğutma, perdeleme, yanmayan perde çekimi, gözlemleme vs gibi gerekli güvenlik tedbirlerinin alınması gerektiği, yangının çıkmasına sebebiyet veren ... ... asli kusurlu, müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, meydana gelen gerçek zararın 105.592,62 TL olduğu belirtilmiştir.10.07.2017 tarihli ek bilirkişi raporunda, sonuç olarak, sigortalıya ait depo yakınında bulunan handa yapılan onarım ve tadilat esnasında kıvılcım çıkartan spiral kesme makinası kullanıldığı, aynı zamanda arka tarafında yanıcı malzemeler bulunan depo penceresinin elektrik kaynağı ile demir çubukların kaynatıldığı, kaynak işlemine başlamadan önce “ ateşli çalışma izin prosedürü” nün hazırlanmadığı, denetim yapılmadığı, bu durumdan gerek işveren olarak bina malikleri ... gerekse de işi üstlenen yapımcı firma sahipleri ... İle çalışanları ... kusurlu ve sorumlu oldukları, depoda meydana gelen yangından sigortalının, yangın meydana gelene kadar haberdar olmadığının dosya kapsamından anlaşıldığı, depoda yangın çıkartacak hiçbir ateş kaynağının bulunmaması ve başkaları tarafından ateşli ( kaynak ) çalışması yapılacağına dair bilgi sahibi olmaması nedeniyle zararın oluşumu ve hasarın artmasında herhangi bir kusurlu eyleminin bulunmadığı belirtilmiştir.Mahkemece, kök ve ek rapordaki tazminat miktarı yönünden rapora itibar edildiği, ancak yangının çıkış nedeni olarak belirlenen olayın tüm dosya kapsamı ile ve davacı tarafın kabulü ile çelişiyor olması nedeniyle itibar edilmediği belirtilerek, ceza dosya raporu ve özel mütalaa olarak davalılar vekilinin talebi üzerine düzenlenen teknik rapor esas alınarak hüküm tesis edilmiştir.Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK ‘nın 1301. maddesinde halefiyet düzenlenmiştir. Maddede, sigortacının Sigorta bedelini ödedikten sonra hukuken sigorta ettiren kimsenin yerine geçeceği, sigorta ettiren kimsenin vaki zarardan dolayı üçüncü şahıslara karşı dava hakkı varsa bu hakkın tazmin ettiği bedel karşılığında sigortacıya intikal edeceği belirtilmiştir. Yaptığı sigorta sözleşme hükümleri uyarınca, rizikonun gerçekleşmesi üzerine sigortalısına ödemede bulunan sigortacı, sigortalısının kendisine zarar verene karşı sahip olduğu tazminat isteme ve dolayısı ile dava hakkına yasa gereği sahip olur ki sigortacı yönünden halefiyetin en önemli hukuki sonucu bu olmaktadır. TTK 1301. maddesinden kaynaklanan halefiyet hakkı sigortacıya zarar sorumlusundan sigortalısına ödediği sigorta bedeli kadar talep hakkı ve bunun doğal sonucu olarak da zarar sorumlusuna karşı dava hakkına sahip olmasıdır. Halefiyete dayalı rücu davasında esas itibariyle sigortalının kendisine zarar verene karşı açacağı tazminat davasının onun halefi sıfatıyla sigortacı tarafından açılmasıdır. Bu nedenle sigortacı tarafından açılan rücu davası aslında bir tazminat davasıdır. Her tazminat davasında olduğu gibi, sigortacının açtığı rücu davasında, davalının kusurunu ve zararı ispat etmek davacı sigortacıya düşer. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK‘nın 53. maddesi gereğince, hukuk hakimi ceza mahkemesinin beraat kararı ile bağlı değilse de, maddi olgular ile bağlıdır. Bu anlamda, davalılardan ...’in kusurunun ve zarardan sorumluluğunun ceza mahkemesi kararı ile ispat edildiği göz önünde bulundurulduğunda buna ilişkin kabül doğru ve yerindedir. Davacı, diğer davalıların sorumluluğunu, dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK ‘nın 55. maddesinde düzenlenen adam çalıştıranın sorumluluğuna dayandırmıştır. Maddede, başkalarını istihdam eden kimsenin, maiyetinde istihdam ettiği kimselerin ve amelesinin hizmetlerini ifa ettikleri esnada yaptıkları zarardan mesul oldukları, böyle bir zararın vukubulmaması için hal ve maslahatın icapettiği bütün dikkat ve itinada bulunduğunu yahut dikkat ve itinada bulunmuş olsa bile zararın vukuuna mani olamayacağını ispat ederse mesul olmayacağı belirtilmiştir. Somut olayda, tüm dosya kapsamından ve taraflar ile mahkemenin kabulünde olduğu üzere, davalılar ... adam çalıştırandırlar. Adı geçen davalıların ortak olduğu , İş hanının tadilatını yapmak için dava dışı işverenle anlaştıkları, davalı ... ve olay mahallinde bulunan dava dışı ... ‘nın ise çalışanları olduğu kendi beyanları ile sabittir.Diğer yandan, aynı tarihli hazırlık beyanlarında talimat vererek ayrıldıklarını da kabul etmektedirler. Ancak, ne şekilde talimat verdikleri, mahkemece alınan bilirkişi raporunda ifade edildiği üzere, kaynak spiral gibi ateş ve kıvılcım çıkartan aletlerle yapılan çalışma esnasında, çalışanların, ıslatma, soğutma, perdeleme, yanmayan perde çekimi, gözlemleme vb güvenlik tedbirleri alarak çalışmalarını sağladıklarına dair bir iddia ve delil dosyada mevcut değildir. Tadilat işi için anlaşan davalı gerçek kişilerin, söz konusu işi ,davalı ve dava dışı işçiye eser sözleşmesi kapsamında yaptırdığı sabittir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2010/7-673 Esas, 2011/2 Karar ve 02.02.2011 tarihli vb ilamlarında da ifade edildiği üzere, eser sözleşmesine dayalı olarak üçüncü kişilere verilen zarara ilişkin davanın adam çalıştıranın sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Davalı tadilat işini alan yüklenicilerin, işini yapan davalı çalışanın işinden dolayı zararın oluştuğu sabittir. Bu durumda, davalılar, ... ‘ında 818 sayılı BK 55. maddesi gereğince adam çalıştıranın sorumluluğu kapsamında sorumlu oldukları, sorumlu olmadıklarını yasal düzenleme kapsamında ispatlayamadıkarı ve dosyaya ibraz edilen kök ve ek raporun bu kapsamda yerinde olduğun kabülü gerekirken, dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile bu davalılar hakkında ki davanın pasif husumet nedeniyle reddi yerinde görülmemiştir. Ayrıca, mahkemece, davacının davasını dayandırdığı adam çalıştıranın sorumluluğuna ilişkin yasal düzenlemenin tartışılmaması ile davalıların özel olarak alarak dosyaya ibraz ettikleri ve davacı tarafın kabulünün olmadığı, mütalaa niteliğinde ki teknik raporunda hükme esas alınması da usul ve yasaya uygun düşmemektedir. Diğer yandan, mahkemece, 818 sayılı BK ‘nın 44. maddesi gereğince tazminattan indirim yapılması da yasal düzenlemeye uygun değildir. BK 44. maddesinde “ Tazminatın Tenkisi “ üst başlığı ile, mutazarrır olan tarafın zarara razı olduğu, yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakimin, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyandan sarfınazar edebileceği düzenlenmiştir. Mahkeme gerekçesinde ,davalı ... ‘e verilen tazminattan, adı geçen davalının bila bedel, mülk sahibinin İstemi üzerine kırık olan pencereye kaynak yapması sonucu yangının çıktığı gerekçesi ile indirim yapılmıştır. Davalı ... tarafından, daha sonraki aşamalarda , kaynak yapılmasının Mirza Tapan tarafından istendiği iddia edilmiştir. Adı geçen dava dışı ... ise ceza dosyasında ki kendi beyanına göre, iş yerinin oğlunun olduğunu , kendisinin işyerine gidip geldiğini beyan etmiştir. Kastedilen işyeri tadilat yapılan iş yeridir. Dava dışı sigortalı işyerinde herhangi bir tadilat yoktur. Diğer yandan, dava dışı sigortalı işyerinde kiracı olup, kira sözleşmesini de yine dava dışı bir başka kişi ile yapmıştır. Yani, biran için dava dışı ... talimatı sonucu zararın oluştuğu kabul edilse dahi, adı geçen bizzat zarar gören işyeri sahibi ve ilgili değildir. Aksine, yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere işi yaptıran işyeri sahibinin babası olduğu anlaşılmaktadır. Bu halde tazminattan tenkisi düzenleyen, 818 sayılı BK 44. maddenin somut olayda uygulanması mümkün değildir. Çünkü zarar gören dava dışı ... değildir. Mahkemece, gerekçesinde belirtilen Yargıtay ilam örneğinde ki, ehliyetsiz araç sürücüsünün aracına binerek,zarara uğrayanın olayda müterafik kusurunun olacağına dair olayın ve kabul şeklinin somut davaya uyarlanması imkan dahilinde değildir. Çünkü, yukarıda açıklandığı ve kök raporda ayrıntılı şekilde ifade edildiği üzere ,dava dışı sigortalının yangın meydana gelene kadar olaydan haberdar olmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Yani olaya bir dahili olmadığı gibi buna dair somut bir delil veya emarede mevcut değildir.Şu halde, mahkemece her üç davalının müştereken ve müteselsilen aynı zarardan sorumlu olduğu kabul edilerek, tespit edilen tazminatın tahsiline karar verilmesi gerekirken, dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile ve yasanın hatalı uygulanması sonucu verilen hüküm yerinde görülmemiştir.Davalı ...istinaf nedenlerine gelince, istinaf dilekçesinde de kabul edildiği üzere, talimat verdiği iddia edilen, dava dışı ... davalının çalıştığı işyeri sahibinin babasıdır. Zarar gören sigortalı işyeri ile bir bağlantısı yoktur. Davalı ile diğer davalı işveren ortaklar ve üst işveren yani tadilat yaptıran işyeri sahibi ile ilgili kusur ve hata olduğu iddiasının, ancak adı geçen kişilere karşı ileri sürülebileceğinden ve iç ilişkileri olduğundan, davalının istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Diğer yandan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 341 vd maddeleri gereğince ve usulün delil bildirilmesine dair hükümleri çerçevesinde, davalının tanık dinletme talebinin ve ... davaya dahil edilme taleplerinin değerlendirilmesi mümkün olmadığından, davalının tüm istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı kanaatine varılarak istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerekmiştir.Açıklanan nedenlerle ve özellikle yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler kapsamında, davacı vekilinin istinaf başvurusunun yerinde olduğu anlaşılmıştır. Ancak kanunun uygulanmasında yapılan hata yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün davacı yararına düzeltilerek yeniden esas hakkında aşağıdaki gibi karar verilmesi uygun görülmüş, davalının istinaf başvurusunun ise tümden reddine dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1- Davalı ... istinaf başvurusunun REDDİNE,2- Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,3- Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/99 Esas, 2017/806 Karar ve 25.09.2017 tarihli kararının KALDIRILMASINA ,4-a) Davacının davasının KABULÜNE , b) 105.592,62 TL rücuen tazminat alacağının ödeme tarihi olan 14.12.2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline,c) Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 7.213,04 TL harçtan peşin olarak yatırılan 1.568,10 TL harcın mahsubu ile bakiye 5.644,94 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,d) Davacı tarafından yapılan 2.812.55 TL ( 1.568,10 TL harç, tebligat posta gideri ,244,45 TL , bilirkişi ücreti 1.000 ,00 TL ) yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline ile davacıya verilmesine,e) Davacı kendisini vekille temsil ettiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince hesaplanan 11.197,40 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili İle davacıya verilmesine,f) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 333 maddesi gereğince, karar kesinleştiğinde, yatırılan avansın kararın tebliğ gideri karşılandıktan sonra yatıran tarafa iadesine,5- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 68,20 TL başvuru harcı ile istinaf kanun yolu başvuru harcı 121,30 TL olmak üzere toplam 189,50 TL harçtan davacının peşin olarak yatırdığı 117,10 TL harcın mahsubu ile bakiye 72,40 TL harcın davacıdan , davalının yatırmış olduğu 165,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 23,80 TL harcın davalı ...den tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,6- İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına,7- Davacının yapmış olduğu 172,10 TL istinaf yargılama giderlerinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,8- Davalı ... tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-b/2. fıkrası gereğince düzeltilerek yeniden esas hakkında aynı yasanın 361/1. fıkrası gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.24/10/2019