T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1401 Esas
KARAR NO: 2021/571
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 30/01/2018
NUMARASI: 2014/1704 Esas, 2018/79 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 22/04/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesi ile; taraflar arasında 2007 yılında ... Alışveriş Merkezi Projesi Proje Yönetimi, Kontrollük ve Koordinasyon İşleri Hizmet Sözleşmesi düzenlendiğini, bu sözleşme, 17/04/2009 tarihli ek sözleşme ve zeyilname gereğince davalı şirkete hizmet verildiğini, davalının 53.082,45 Euro fatura bedelini ödememesi üzerine davalı aleyhine Üsküdar ... İcra Müdürlüğü'nün ...5 Esas sayılı dosyası ile takip başlattıklarını, davalının takibe haksız itiraz ettiğini belirterek itirazının iptali ile takibin devamına, ayrıca alacağın % 40'ı tutarında icra tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevabında; taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinin 27. maddesi uyarınca davacının çalıştırdığı personelin işçilik alacakları ve her türlü sorumluluğunun davacı şirkete ait olduğunu, Alışveriş Merkezi inşaatıyla ilgili yapı ruhsatı alınabilmesi için tüm işçilerin primlerinin ödendiğine dair SGK yazısı gerektiğini, SGK'ya müracaatlarında prim ödemelerinin taşeronlar tarafından eksik ödendiği ya da hiç ödenmediğinin ifade edildiğini, bunun üzerine müvekkilinin Bağcılar SGK'ya gecikme faizi ile birlikte 1.270.754,69 TL ödeme yaptığını, davacıya yapılan hakediş tutarına göre davacının ödemesi gereken prim tutarının 88.580,22 TL olduğunu, KDV ile birlikte davacının müvekkiline 104.524,65 TL ödemesi gerektiğini, bu alacaklarını davacının alacağına mahsup ettiklerini belirterek davanın reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İlk derece mahkemesi; asıl iş verene ait inşaat dosyası içerisinde imalata katılan tüm alt iş veren işçilerinin bu ana dosya üstünden SGK'ya bildirilmesi ve işçiliğin burada nazara alınması, bu işçiliklerin asgari işçilik kontrolünde safi işçilik olarak değerlendirilmesi gerektiği, kurumun verdiği cevapta davalı tarafından eksik işçilik bildirimi nedeniyle ödeme yapılan 55 alt iş veren arasında davacının bulunmadığının bildirildiği, davacı şirketin malzemeli işçilik olarak fatura kestiği, bu durumda asgari işçilik kontrolünde bunun safi işçilik olarak değil malzemeli işçilik olarak düşülmesi gerektiği, davacının yaptığı iş gereği kendi işçisinin primlerini kendisine ait işyeri dosyasına ödediği ve keşide ettiği, faturanın da esasında kontrollük ve koordinasyon işleri hizmeti olduğu, bu durumda fatura karşılığı yapılmış iş olduğu dikkate alındığında bunun ancak malzemeli işçilik olarak yapılacak işçilik kontrolünde nazara alınmasının gerektiği, bu kapsamda davalının kuruma yapmış olduğu ödemenin davacıyı etkilemeyeceği gerekçesiyle davalının takibe itirazının 53.082,45 Euro üzerinden iptaline, takibin bu miktar ve bu miktara takip tarihinden işleyecek yasal faiz üzerinden devamına, davalının 53.082,45 Euro'nun % 40'ı tutarında (21.232,98 Euro) icra tazminatına mahkum edilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davalı vekili istinaf talebinde; SGK mevzuatı gereği alt işverenin asıl işverenden aldığı işte çalıştırdığı işçilerin bildirimini ve diğer yükümlülüklerini kendi adına açtırdığı işyeri dosyasından değil, asıl işverenin işyeri numarası altından alacağı alt işveren numarasından yapması gerektiğini, davacının özel inşaatta verdiği hizmet için de SSK tebliği uyarınca asgari işçilik oranları üzerinden prim ödemesi gerektiğini, bilirkişilerin idare tarafından düzenlenen asgari ücret tarifelerini incelemediğini, asgari işçilik uygulaması konusunda uzman bilirkişi heyetinden rapor alınması taleplerinin kabul edilmediğini, SGK yazısında müvekkili şirketin inşaatında 55 alt işvereni olduğu ve bunlar arasında davacının bulunmadığının belirtilmesinin nedeninin, davacının inşaatta hizmet vermeye başladıktan sonra üst işveren müvekkili adına dosya açtırıp çalışanlarını bildirmemesinden kaynaklandığını, davacının müvekkili için hizmet veren çalışanlarını SGK'ya bildirmediğini ve sigorta primlerini ödemediğini, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca müvekkilinin ödediği bu prim borçlarından davacının sorumlu olduğunu, işverinin ödediği kurum borçlarını alt işverene rücu edebileceğini, hükmünde belirsiz olduğunu, alacak, faiz ve icra tazminatında hangi değerin dikkate alınacağının belli olmadığını, davacının takipte toplam 58.147 Euro ( 1 Euro:2.0190 TL)'nin tahsilini talep etmişken, dava değerinin 53.082,45 Euro gösterildiğini, mahkemece dava değeri dikkate alınmışsa da, faizin takip ile talep edilen miktar üzerinden belirleyerek çelişki oluşturduğunu belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava, hizmet bedelinin tahsili için yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. Dosya kapsamından; davacının 53.082,45 Euro fatura alacağı ve 5.064,95 Euro işlemiş faizi olmak üzere toplam 58.147,40 Euro'nun ( 1 Euro.2,0190 TL olmak üzere 117.399,60 TL alacağın) tahsili için davalı aleyhine takip başlattığı, davalının süresinde borca ve faizi itirazı üzerine davacının 53.082,45 Euro'nun dava tarihindeki karşılığını dava değeri gösterek eldeki itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmaktadır. Davacı, davalıya proje yönetimi, kontrollük ve koordinasyon işleri hizmeti gördüğünü, ancak bir kısım hizmet bedelinin ödenmediğini, müvekkilinin hizmet sırasında çalıştırdığı personelin tüm hakları ile primlerini ödediğini ileri sürmüş; davalı ise, sözleşme gereği davacının çalıştırdığı personelin primlerini davacının ödemesi gerektiğini, ancak prim ödemesinin müvekkilince yapılması nedeniyle davacıdan alacaklı olduklarını ve alacaklarının davacının alacağına mahsup ettiklerini savunmuştur. Taraflar arasında, davacının davalı şirkete gördüğü hizmet ve bu hizmetin bedeli konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; davalı işverenin davacı yüklenicinin çalıştırdığı personelin prim borcunu SGK'ya ödeyip ödemediği, buradan hareketle davacıdan takas edilebilecek alacağı bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Bağcılar SGK'nın 15/02/2012 tarihli yazısında, alışveriş merkezi yapım işi olan işyerinde 55 alt işveren olup, yapılan asgari işçilik hesaplaması sonucu eksik bildirildiği anlaşılan 1.156.882,04 TL asıl sigorta prim borcunun davalı işverene tebliğ edildiği, adı geçen alt işverenler arasında davacı şirketin bulunmadığı belirtmiştir. Bilirkişi heyeti 08/07/2013 tarihli asıl rapor ile 2014 tarihli ek raporunda; davacının kendi işçisinin primlerini kendisine ait işyeri dosyasına ödediği, asgari işçilik hesabı sonucu davalı işverenin kuruma yaptığı prim ödemesinin davacıyı etkilemeyeceği, davalı şirketin ana dosyası içerisinde ayrı bir dosya açıp onun altından prim ödemesinin sözkonusu olmadığı, davacının 53.082,45 Euro alacağı bulunduğu belirtilmiştir. Bilirkişi heyeti 17/06/2016 tarihli ek raporunda; asıl işverene ait inşaat dosyası içerisinde imalata katılan tüm alt işveren işçilerinin bu ana dosya üstünden bildirilmesi ve işçiliğin burada nazara alınması, bu işçiliklerin asgari işçilik kontrolünde safi işçilik olarak değerlendirilmesi gerektiği, kurumun verdiği cevap içeriğinde davacı şirketin davalı tarafından ödeme yapılan 55 alt iş veren arasında bulunmadığının bildirildiği, davacı şirketin malzemeli işçilik olarak fatura kestiği, bu durumda asgari işçilik kontrolünde bunun safi işçilik olarak değil malzemeli işçilik olarak düşülmesi gerektiği, önceki raporlarındaki görüşlerinde değişiklik olmadığı belirtilmiştir. Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 27. maddesi uyarınca davacının hizmet sırasında çalıştırdığı personellerin işçilik alacakları ve prim borçlarından davacı yüklenicinin sorumlu olduğu açık olup, bu konuda taraflar arasında uyuşmazlıkta yoktur. Davalı şirket, kurumca yapılan asgari işçilik hesaplaması sonucu eksik bildirilen prim alacağını kuruma ödemişse de, bilirkişi raporları ve SGK yazıları ile dosya kapsamından, davacı şirketin malzemeli işçilik olarak fatura kestiği, bu durumda asgari işçilik kontnrolünde bunun safi işçilik olarak değil malzemeli işçilik olarak düşülmesi gerektiği, davacının yaptığı iş gereği davacının kendi işçisinin primlerini kendisine ait işyeri dosyasına ödediği anlaşıldığından davalının davacıya ait prim borcunu ödediği yönündeki savunmasına değer verilmemiştir. Davacı takipte 53.082,45 Euro ve 5.064,95 Euro işlemiş faizi olmak üzere toplam 58.147,40 Euro alacağın (1 Euro : 2,0190 TL olmak üzere 117.399,60 TL alacağın) tahsilini talep etmiş, davada ise 1 Euro: 2,2819 TL olmak üzere 53.082,45 Euronun kur karşılığı 121.134,15 TL'yi dava değeri olarak göstermiştir.Mahkemece davanın kabulü ile 53.082,45 Euro üzerinden takibe itirazın iptaline, takibin bu miktar ve bu miktara takip tarihinden işleyecek yasal faiz üzerinden devamına, davalının 53.082,45 Euro'nun % 40'ı tutarında (21.232,98 Euro) icra tazminatına mahkum edilmesine karar verilmiştir. İİK'nın 58/3 maddesine göre, icra takibinde, alacağın Türk parası ile tutarının, alacak yabancı para ise hangi tarihteki kur üzerinden alacağın talep edildiğinin gösterilmesi gerekir. Ancak uygulamada yabancı para alacağını gösteren ve ayrıca Türk Parası karşılığını belirten takip talepleri de geçerli kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla Yargıtay alacaklının yabancı para alacağını takip talebinde gösterdikten sonra tahsil tarihindeki kur üzerinden Türk Parası karşılığını talep etmesinin mümkün olduğu, harca esas miktarın belirlenmesi için takip talebinde Türk Parası karşılığının gösterilmesi gerektiği görüşündedir. Görüldüğü gibi Yargıtay yabancı para üzerinden takibin devamına karar verilebileceğini kabul etmektedir. Ancak yabancı paranın aynen ödenmesini içeren ödeme emri İİK'nın 58/3 maddesine uygun olmadığından böyle bir takibin devamına karar verilmez (A. Değnekli, S. Kısa, İtirazın İptali Davaları, 2. Baskı, sh.165) Somut uyuşmazlıkta, davacı, takip talebinde alacağın tahsil tarihindeki kur karşılığını talep etmemiştir. Alacağın takip tarihindeki kur karşılığını Türk lirası olarak takip talebinde gösterdiğine göre, mahkemece 53.082,45 Euro üzerinden takibin devamına karar verilmiş olması, kararın infazında tereddüt oluşturmayacaktır. Zira alacaklı icra takip tarihinde alacağının miktarını Türk lirası olarak göstermiştir. Bu durumda takipte istenen alacak, miktar yönünden açık olduğundan infazda belirsizlik oluşturmayacaktır. Dava açılırken dava değeri, dava tarihindeki kur karşılığı olarak (121.134,35 TL) gösterilmiştir. alacağın takip tarihindeki değeri ( 107.173,46 TL) olduğu gözetildiğinde, davanın kısmen kabulü şeklinde hüküm kurmak gerekmiştir. Ancak mahkemece 53.082,45 Euro'nun % 40'ı tutarında (21.232,98 Euro) icra tazminatına hükmedilmiştir. İcra takibine yapılan itirazın haksız olması halinde inkar tazminatının yabancı para üzerinden değil, Türk lirası olarak karara bağlanması gerekir. Yargıtay'ın yerleşik kararları gereği, itirazın iptali davalarında borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında takip tarihi itibarıyla haklı olup olmadığı belirleneceğinden yabancı para alacağının takip tarihindeki rayice göre Türk Parası karşılığı üzerinden icra tazminatına hükmedilmesi gerekir. Bu nedenle mahkemece 53.082,45 Euro'nun % 40'ı tutarında (21.232,98 Euro) icra tazminatına hükmedilmesi doğru olmamıştır. Açıklanan nedenler ile davalı vekilinin istinaf talebinin yukarıda belirtilen nedenler ile kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararını kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesine, davanın kısmen kabulü ile takibin 53.082,45 Euro üzerinden devamına ve bu alacağın takip tarihindeki Türk lirası karşılığına, takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz uygulanmasına, davalının, takipte Türk lirası olarak belirtilen miktarın % 40'ı tutarında icra tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesine yönelik aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen KABULÜ ile, İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1704 Esas, 2018/79 Karar, 30/01/2018 tarihli kararının HMK'nın 353/1.b.2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, yeniden HÜKÜM TESİSİNE, 2a-Davanın kısmen kabulü ile takibin 53.082,45 Euro asıl alacak ve bu alacağın takip tarihindeki Türk lirası karşılığına, takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz üzerinden DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin reddine, 2b-Davalının asıl alacak tutarı 53.082,45 Euro'nun takip tarihindeki karşılığı olan 107.173,46 TL'nin % 40'ı tutarında (42.869,38-TL) icra tazminatına mahkum edilmesine, 2c-Harçlar kanunu uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 7.321,01-TL harçtan, davacı tarafça dava açılırken karşılanan 1.211,95-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 6.109,06-TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 2d-Davacı tarafından karşılanan 1.211,95 TL peşin harç ile 18,40 TL başvuru harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2e- Davacı tarafından karşılanan 672,35-TL tebligat ve müzekkere gideri, 2.500.00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 3.172,35-TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre 2.806,73 TL'sinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 2f- Davalı tarafından karşılanan 65,70-TL tebligat ve müzekkere gideri, 700,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 765,70-TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre 91,88 TL'sinin davacı taraftan tahsili ile davalı tarafa ödenmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına, 2g-Hüküm tarihinde yürürlülükte bulunan A.A.Ü.T'ne göre kendisini vekille temsil ettiren davacı yararına kabul edilen miktar üzerinden belirlenen 14.131,48-TL vekalet ücretinin DAVALIDAN TAHSİLİ İLE DAVACIYA VERİLMESİNE, 2h-Hüküm tarihinde yürürlülükte bulunan A.A.Ü.T'ne göre kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına kabul edilen miktar üzerinden belirlenen 4,080,00-TL vekalet ücretinin DAVACIDAN TAHSİLİ İLE DAVALIYA VERİLMESİNE,
İstinaf Giderleri Yönünden 3-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa gereğince alınması gereken 59,30 TL maktu karar ve ilam harcının, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 2.083,00-TL harçtan mahsubu ile bakiye 2.023,70 TL'nin istek halinde davalıya iadesine, 4-Davalı tarafından peşin yatırılan 157,40-TL istinaf harçları ile 32,50-TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak DAVALI TARAFA VERİLMESİNE, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma yapılmadığından istinaf vekalet ücreti taktirine yer olmadığına, 6-HMK 333. maddesi gereğince yatırılan avansın kullanılmayan kısmının hüküm kesinleştikten sonra yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b/2 bendi ile aynı kanunun 361.1 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta süre içerisinde Temyiz Kanun Yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 22/04/2021