T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1381 Esas
KARAR NO: 2021/555
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 13/02/2018
NUMARASI: 2016/396 Esas, 2018/112 Karar
DAVA: ALACAK (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 22/04/2021
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili 29/03/2016 tarihli dava dilekçesinde; davalı şirket tarafından inşa edilen Okmeydanı - EAH yapım projesi şantiyesinde bulunan ... kule vincinin yıllık periyodik kontrollerinin yapılması hizmetinin müvekkilinden talep edilmesi üzerine müvekkili ile davalı arasında 19/01/2015 tarihli hizmet teklifi sözleşmesi imzalandığını, müvekkili şirketin taraflar arasındaki sözleşme uyarınca yükümlülüklerinin tamamını yerine getirdiğini, davalı şirkete toplamda 6.018,00 TL'lik fatura düzenlendiğini, söz konusu faturanın tüm taleplerine rağmen haksız olarak ödenmediğini, alacağın tahsili amacıyla İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı şirketin takibe haksız itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek, takibe yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili; icra takibine dair ödeme emrinin tebliğ üzerine şirket cari hesaplarında yapılan tetkiklerde alacaklı görünen şirketin böyle bir alacağının olmadığının anlaşılması üzerine ödeme emrine süresi içerisinde itiraz edildiğini, müvekkili şirketin davacı tarafa sözleşme, fatura yada cari hesap ilişkisine dair herhangi bir borcunun bulunmadığını, müvekkili şirket ile davacı arasında 19/01/2015 tarihinde Okmeydanı - EAH yapım projesi şantiyesinde bulunan kule vincinin yıllık periyodik kontrol ve bakım hizmetinin yapılması için periyodik hizmet kontrol teklifi sözleşmesi imzalandığını, bunun akabinde 20/01/2015 tarihinde davacı firma tarafından periyodik bakım gerçekleştirilmiş ise de kontrol bakım belgelerinin müvekkili şirkete gönderilmediğini, davacı firma ile iletişime geçildiğini, ancak hiçbir sonuca ulaşılamadığını, davacı tarafın sözleşmeden kaynaklanan edimlerini tam ve eksiksiz olarak yerine getirmediğini, müvekkili şirketin tüm iyi niyeti ile Okmeydanı ve Göztepe Hastane projelerinde yeni kurulan iki adet kule vinç bakımının gerçekleştirilmesi için davacı firma ile çalışmaya devam ettiğini, iki adet kule vinç bakımının gerçekleştirildiğini, bakım belgelerinin şirkete yine ulaştırılmadığını, davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu savunarak, davanın reddi ile %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece; 20.01.2015 tarihli sözleşmede, bakımların ne zaman başlayıp bitirileceğine ve raporların düzenlenmesine ilişkin herhangi bir süre sınırlamasının olmadığı, her ne kadar sözleşmede edim yükümlülüğüne ilişkin herhangi bir süre belirlenmemiş ise de, içeriği açıklanan TBK' nın 471 ve 473 maddeleri gereğince, davacı yüklenicinin, davalıya ait vinçlerin bakımını, basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun olarak yapması ve makul bir sürede raporlarını düzenlenmesi gerektiği, bu durumun aksinin yaşanması halinde işsahibi olan davalının sözleşmeden dönme hak ve yetkisinin olduğu kabul edildiği, ancak, davalı işsahibinin, sözleşmeden döndüğünün ispatına dair hiç bir delil ibraz etmediği gibi sözleşmeden dönme yönünde savunmada bulunmadığı, eser sözleşmesine dayalı olarak vinç bakımının yapıldığı, raporların düzenlendiği ve davalıya teslim edildiği, davalının, sözleşmenin gereği gibi yerine getirilmediğine yönelik herhangi bir bildirimi veya sözleşmeden dönme iradesi olmadığı, bu haliyle meydana getirilen edimi örtülü olarak kabul ettiği gerekçesiyle davanın kabulüne, davalının İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın 6.018,00 TL asıl alacak yönünden iptaline, takibin bu miktar yönünden aynen devamına, alacağın faturaya dayalı likit olması sebebiyle itirazın haksız olduğu belirtilerek davalıdan kabul edilen alacak miktarı üzerinden hesaplanacak %20 oranında icra inkar tazminatının alınıp davacıya verilmesine dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Karar yasal süre içerisinde davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf nedenleri olarak; savunmasında ileri sürdüğü hususları tekrar ederek, davacının kule vinçlerin bakımlarını gerçekleşmiş ise de bakım belgelerinin müvekkili şirkete göndermediğini, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediğini, sözleşmenin kapsam başlıklı 1.1.maddesine bakıldığında davacı firmanın yıllık periyodik kontrollerin yapılması ve raporlanması hizmetini taahhüt ettiğini, sözleşmenin 1.2 ve 1.3.maddelerinde davacının rapor düzenlemesi gerekli olduğunun açıkça belirtildiğini, yine sözleşmenin 1.4.maddesinde davacı tarafından periyodik kontrol raporunun hazırlanacağının belirtildiğini, sözleşme maddelerinden de anlaşılacağı üzere tek başına periyodik kontrollerin yapılmasının sözleşme yükümlülüklerinin yerine getirilmesi için yeterli olmadığını, yapılan kontroller sonucunda raporlama yapılarak zamanında eksiksiz bir şekilde raporların gönderilmesininde sözleşme kapsamında olduğunu, bakım ve raporlama hizmetinin bir bütün olduğunun ortada bulunduğunu, sözleşmenin 2.3.maddesinde, bakım ve raporlama hizmeti için ayrı ayrı fatura kesilmesinin söz konusu olmadığını, davacının edimleri yerine getirmediğinden alacağa hak kazanmadığını, nitekim 24/01/2017 tarihli bilirkişi raporunda davacının hizmet ifasını ispat edemediği, periyodik kontrol raporunun saha kontrolü sonrasında makul zamanda sunamaması nedeniyle sözleşme kapsamındaki hizmet ifasını tam anlamıyla yerine getiremediğinden fatura bedelini talep edemeyeceği kanısının belirtildiğini, müvekkili şirketin davacı tarafından ifa edilmeyen kontrol raporları nedeniyle zor durumda kaldığı için makine mühendisleri odası ile 16/06/2016 tarihinde sözleşme imzaladığını, raporların davacı firma tarafından ancak yargılama aşamasında dosyaya sunulduğunu, raporların süresinde teslim edilmemesi nedeniyle asıl zarara uğrayanın müvekkili şirket olduğunu, eksik inceleme sonucunda rapor düzenlendiğini, mahkeme tarafından çelişen iki rapor arasındaki çelişki giderilmeden hüküm kurulduğunu iddia ederek, kararın kaldırılmasını istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava; hizmet sözleşmesinden kaynaklanan cari hesap alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine karşı itirazın iptali davasıdır. Taraflar arasında; 19/01/2015 tarihli " Periyodik Kontrol Hizmet Teklifine " dair sözleşme imzalandığı, sözleşmede teklif edenin davacı olduğu, teklifin karşı tarafı müşterinin ise davalı şirket olduğu, teklifin konusunun davalı şirket adına Okmeydanı - EAH yapım projesi şantiyesinde bulunan ... ( 8 tonluk ) kule vincin iş ekipmanları kullanımında sağlık ve güvenlik şartları yönetmeliğine göre yıllık periyodik kontrollerinin yapılması ve raporlanması hizmetini kapsadığı, 1.2.maddede, davacının gerçekleştirdiği kontroller neticesinde kaldırma makinesi veya ekipmanın yalnızca o anlık durumunu resmettiğinden dolayı işleten tarafın günlük kontrollerini, makine bakımlarını, yıllık bakımlarını, genel bakımlarını yapmak veya yaptırmak ve belgelemek zorunda olduğunun belirtildiği, verilecek hizmetlerin 1.3.maddede düzenlendiği, 1.bentte iş ekipmanları kullanımında sağlık ve güvenlik şartları yönetmeliğine göre kapsamda belirtilen ekipmanların yılda bir defa periyodik kontrol hizmetinin verilerek raporlanması, devamı bentte, makinenin mevcut durumunu, iş sağlığı ve güvenliğini tehdit eden unsurlar çerçevesinde değerlendireceği ve rapor düzenleyeceği, 1.4.maddede, rapor ve belgeler üst başlığı ile kapsamda belirtilen hizmetlerin gerçekleştirilmesi sonucunda belgelerin düzenleneceği, periyodik kontrol raporu olarak belirtildiği, ödemenin 2.3.maddede ifade edildiği, fatura düzenlenmesini takiben on beş gün içerisinde davacı hesabına yapılacağının yer verildiği, tarafların yükümlülüklerinin 2.4.maddede belirtildiği, maddede sözleşme imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve bu kanun kapsamındaki tüzüklerde ve yönetmeliklerde tanımlanan önlemleri almaktan ve alınmaması durumunda bundan doğan kusurlardan sorumlu olduğunun belirtildiği, davacı şirketin sözleşme kapsamında söz konusu hizmeti verdiği, bunun sonucunda takibe konu edilen 22/06/2015 tarihli 6 adet kule krenin periyodik kontrol hizmet bedeli, ulaşım bedeli ( 5 gün ) ibareli toplam KDV tahil 6.018,00 TL tutarlı faturanın düzenlendiği, fatura bedelinin davacı tarafça ödenmediği ve takip sonucunda iş bu davanın açıldığı konularında herhangi bur uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık; davacı hizmet veren şirketin sözleşme kapsamında edimlerini tam olarak yerine getirip getirmediği, takip konusu alacağı hak edip etmediği ve bilirkişi raporlarının çelişkili olup olmadığıdır. Davacı şirketin davalı borçlu hakkında İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takip dosyasında 28/12/2015 tarihinde 6.018,60 TL asıl alacak ve 221,18 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 6.239,78 TL cari hesaptan kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlattığı, davalı borçlunun takibe ve borca itiraz ettiği, davacı alacaklının ise İİK 67.madde gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde itirazın iptali davasını açmış olduğu dosya kapsamından anlaşılmıştır. Dosya içerisine taraflarca tüm deliller ibraz edilmiştir. 24/01/2017 tarihli mali bilirkişi raporunda; tarafların iddia ve savunmaları tekrar edildikten sonra davacı işletmenin 2015 yılına ait ticari defterlerinin delil niteliğinde olduğu, davalı şirketin ticari defterlerininde delil niteliğinde olduğu, davacının defterlerinde takip konusu alacağın yer aldığı, kendi kayıtlarına göre takip tarihi itibariyle davalıdan sözleşme tutarınca alacaklı olduğu, davalı tarafın defterleri yönünden yapılan incelemede ise davalının davacı alacaklıya 2014 yılından devir gelen muavin defter kaydında 22.250,30 TL borçlu olduğu, bu tutarın taraflar arasında yapılan başka sözleşmelerden kaynaklı olabileceği, davacının talep ettiği faturanın davalının yasal defterlerinde yer almadığı, sözleşmenin incelenmesi neticesinde sonuç olarak, davacının hizmet ifasını ispat edemediği, taraflar arasındaki imzalanan sözleşmede hizmetin ifasının kule vinçlerin sahada kontrolünün yanında periyodik raporlamasınında yapılması ile gerçekleşebileceğinin kararlaştırıldığı, mevcut bilgi ve belgelerden davacının söz konusu raporlamalarını zamanında yapmadığının anlaşıldığı, vincin kullanılamaması ile sonuçlanan bu durumun kamu tarafından yapılmış ihaleli işte davalı için olumsuz sonuçlar doğurduğu, bu hususun kontrol tutanaklarından anlaşıldığı, dolayısıyla periyodik kontrol raporunu saha kontrolü sonrası makul zamanda sunamaması nedeniyle davacının sözleşme kapsamındaki hizmet ifasını tam anlamıyla yerine getiremediğinden takip konusu fatura bedelini talep edemeyeceği belirtilmiştir. Davacı vekili 06/03/2017 tarihli dilekçesinde; davalı şirkete verilen hizmetlere yönelik düzenlenen raporların 23/06/2015 tarihinde davalı şirkete gönderildiğini, davalının ... isimli çalışanına teslim edildiğini, müvekkili şirketin bu şekilde edimini ifa ettiğini, kontrol tarihlerinin 24/06/2015, rapor tarihlerinin 24/07/2015 olduğunu, davacı tarafından 6 adet kontrol ve rapor düzenlenmesine rağmen dava dışı TMMOB tarafından sadece 4 kontrol yapıldığının görüldüğünü belirterek, haksız itirazın reddi ile davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir. 18/12/2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda ise; önceki bilirkişi raporu incelendikten sonra taraflar arasında 13 maddelik periyodik bakım ve kontrol sözleşmesinin imzalandığı, sözleşmenin konusunun davalı şirketin yapım projesi şantiyesinde bulunan kule vincinin iş ekipmanları kullanımında sağlık ve güvenlik şartları yönetmeliğine göre yıllık periyodik kontrollerinin yapılması ve raporlanması hizmetini kapsadığı belirtilerek, sözleşme maddelerine yer verildikten sonra, davacı şirketin 6 adet kule vincin kontrolünü 5 iş gününde tamamladığının belirtildiği, buna göre toplam alacağının 6.018,00 TL olduğu, taraflar arasında teklif sunulduğu ve aynı günlü e-posta ile onay verildiği ve sözleşmenin kurulduğu, TBK'nın özel borç ilişkileri arasında düzenlenmeyen kısmen eser sözleşmesi kapsamında da kabul edilebilecek karma bir sözleşme olduğunun görüldüğü, davacının üstlendiği kontrol ve rapor tanzimi ediminin ifa tarihinin belirlenmediği, raporların dosyaya sunulan suretlerinde 18/06/2015 ve 19/06/2015 günlü olduğunun görüldüğü, davacının raporları 23/06/2015 günlü yazı ekinde davalıya sunduğunu iddia ettiği, ancak davalı şirketin delil dilekçesinin iki nolu eki olarak sunduğu davalı ofis manager ... tarafından imzalanan 05/08/2015 günlü yazıda fatura ve belgelerin 22/06/2015 günlü kargo ile kendilerine gönderildiği, kabul ve beyan ettiği, bu halde davalının ileri sürdüğü belgelerin gönderilmediği ve iletişime geçilmesine rağmen bu konuda sonuç alınamadığına dair savunmasına itibar edilemeyeceği, sonuç olarak, davacının üstlendiği edimleri davalıya teslim ettiği ve bedele hak kazandığı belirtilmiştir. Bilirkişi raporu, dosya kapsamına uygun, yeterli ve gerekçelidir. Mahkemece, bilirkişi raporuna göre hüküm tesis edilmiştir. 6098 sayılı TBK nın 1. Maddesinde, sözleşmenin kurulması, düzenlenmiş, düzenlemede, sözleşmenin tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamaları ile kurulacağı belirtilmiştir. Diğer yandan, bir sözleşmenin uygulanmasında ve münferit hükümleri üzerinde uyuşmazlık çıkması halinde, bu hükümlerin, o sözleşmenin bütünü içinde ve amacına göre yorumlanması gerekir. Serbest iradeleri ile sözleşme gerçekleştiren tarafların, sözleşmenin kendilerine yüklediği edimleri yerine getirmeleri gerekir. Aksi halde taraflar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden dolayı zararlarının karşılanmasını talep edebilecek veya taraflardan birinin haklı nedenle sözleşmeyi fesh edebileceği gibi zararlarını da talep edebilecektir. Somut davada olduğu gibi, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, borçlanılan edim karşılıklı değişim ilişkisi içinde olup bu tür sözleşmelerde taraflardan her biri diğerinin hem borçlusu hem de alacaklısı durumundadır. İş bu davada; taraflar arasında imzalanan hizmet sözleşmesinin yukarıda ayrıntılı şekilde yer verilen hükümlerine davacı hizmet veren yüklenicinin riayet ettiği, periyodik bakımları yerine getirdiği, hatta ikinci bilirkişi raporunda belirtildiği üzere buna ilişkin belge ve faturaları davalı şirkete gönderdiği ve daha sonraki aşamalarda raporları düzenlediği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan davacı hizmet verenin sözleşme kapsamındaki edimlerini tam olarak yerine getirilmediği iddiasında bulunan davalı tarafın sözleşmeyi fesih, ihtar veya ihbarda bulunabilme hakkının mevcudiyetine rağmen böyle bir hakkını kullanmadığı ve yapılan hizmeti de kabul ettiği dikkate alındığında davacı şirketin takip konusu cari hesaba esas olan faturadan dolayı TTK'nın 20.maddesi gereğince alacaklı olduğu, takip konusu alacağına hak kazandığı ve davalının davacı tarafın edimini tam olarak yerine getirmediği iddialarının iş bu davada dinlenemeyeceği kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle ve özellikle taraflar arasında düzenlenen hizmet sözleşmesinin niteliği, sözleşme hukuku ilkeleri ve talebin sözleşme kapsamında yer alan hükme dayandığı göz önünde bulundurularak, mahkemenin kabul kararının isabetli olduğu kanaatine varılarak davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/396 Esas, 2018/112 Karar ve 13/02/2018 tarihli kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-b/1 bendi gereğince esastan REDDİNE, 2- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununu gereğince alınması gereken 411,09 TL istinaf nispi karar ve ilam harcından davalının peşin olarak yatırmış olduğu 103,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 308,09 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 3-Davalının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerilerinde bırakılmasına, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1a bendi gereğince kesin olmak üzere Hakim ...'ın karşı oyu ile oyçokluğuyla karar verildi.22/04/2021
KARŞI OY Yargı harçlarına, 02.07.1964 tarihinde kabul edilen 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 1/1-1.bendinde yer verilmiştir. Yasanın birinci kısmı “ Yargı Harçları “ üst başlığını taşımaktadır. ”2”. maddenin 1. fıkrasında, yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı olan tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı belirtilmiştir. Mükellef üst başlığı ile 11. maddede, genel olarak yargı harçlarını, davayı açan veya harca mevzuu olan işlemin yapılmasını isteyen kişilerin ödemekle yükümlü olacağına yer verilmiştir.Harç alma ölçüleri ve nispetleri üçüncü bölümde 15. vd maddelerde düzenlenmiştir. Değer esası üst başlığı ile 16. maddede, değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerlerin esas alınacağı, 21. maddede yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınacağı, 28. maddede, nisbi karar ve ilam harçlarının dörtte birinin peşin geri kalanın, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödeneceği, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği belirtilmiştir. 492 sayılı Harçlar Kanunun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarife “ Yargı Harçları “ dır. Tarifede, yargı harçları, “ Mahkeme Harçları “ üst başlığı ile, 1- Başvurma harcı, 2- Celse harcı, 3-Karar ve ilam harcı olarak, karar ve ilam harcı ise nisbi ve maktu harç olarak ayrı ayrı düzenlenmiştir. Başvurma harcı bölümünde, alınması gereken harç tutarları, derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı belirtilerek, karar ve ilam harcı kısmında ki maktu harç bölümünde ise yine derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı gösterilmiştir, karar ve ilam harçlarından nisbi harç bölümünde, “a” bendinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden şeklindeki genel açıklamadan sonra, özellik arzeden uyuşmazlıklarda ki harç oranlarına yer verilmiş, “e” bendinde “ ...Yukarıdaki nispetler Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Yargıtay’ın tasdik veya işin esasının hüküm altına aldığı kararlar için de aynen uygulanır “ hükmüne yer verilmiştir.Çoğunluk görüşü, söz konusu bu düzenleme kapsamında, davalı taraftan, Bölge Adliye Mahkemesi’ne başvurusu halinde, Harçlar Kanunu düzenlemesi kapsamında, nisbi harca tabi davalarda, bu nispette harç alınması gerektiği kabul edilerek bu nispetler üzerinden harç alınmakta, işlemler yapılarak, hüküm tesis edilmektedir. Devletin gördüğü kamu hizmeti, kural olarak parasızdır. Fakat, davada kişilere özel hukuk alanındaki haklarına ( alacaklarına ) kavuşmaları için yardım edildiğinden, yapılan giderin bir kısmının mahkemelerin hizmetinden yararlanılanından alınması uygun görülmüştür ki, kişilerden makbuz karşılığı alınan paraya yargılama harcı denir. (Prof.Dr.Baki Kuru, İstinaf Sistemine göre yazılmış Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, sayfa, 583,Ağustos 2017). Hukuk yargılamalarında uygulanan ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da geçen “ kaybeden öder “ ilkesi, tarafların yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine İlişkin düzenlemeleri ifade eder ( Anayasa Mahkemesi’nin 2013/1793 Esas,18.04.2014 tarihli kararı). Bu açıklamalar doğrultusunda, bir uyuşmazlıkta, kaç defa harç alınması gerektiği ve Bölge Adliye Mahkemeleri’ne dair Harçlar Kanununa bağlı tarifenin “e” bendinde ki düzenlemenin ne şekilde yorumlanması gerektiği üzerinde durulması gerekecektir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 323. maddesinde yargılama giderleri düzenlenmiş, maddenin 1-a ) bendinde, celse, karar ve ilam harçları başta olmak üzere yargılama giderlerine yer verilmiştir. Aynı yasanın 326/1. fıkrasında, kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği belirtilmiştir. Yani kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan, nisbi karar ve ilam harcından davalı taraf sorumlu olacaktır. Bu durumda, ilk derece mahkemesi tarafından, tarife üzerinden hesaplanan gerekli nisbi harcın davalıdan tahsiline ve davacının peşin olarak karşılamış olduğu harcın ise yine kabul ve red oranına göre, mahkeme masraflarının davalıdan alınmasına karar verilmesi yasanın emredici düzenlemesidir. Davalı tarafça karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulması halinde yine aynı tarife üzerinden harç alınmaktadır. Bu durumda, davalının istinaf başvurusunun reddi ve Yargıtay nezdinde temyiz kanun yoluna başvurusu halinde bir kez daha aynı nispette harç ödemek zorunda kalması kaçınılmaz olacaktır. Nisbi tarifeye tabi davalarda, istinaf kanun yoluna başvuran davalı taraftan nisbi harcın alınmasının öncelikle, 492 sayılı Harçlar Kanununun 28. maddesinde ki düzenlemeye uygun olduğunun kabulü mümkün görülmemektedir. Söz konusu yasada ki, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği düzenlemesi karşısında ve sonuç olarak ilk derece mahkemesi tarafından belirlenen harcı ödemeden kanun yoluna başvuru hakkı tanınan tarafa, bu kez aynı veya yakın oranda harç yatırması ediminin yüklenmesi, yasal düzenlemenin bir anlamda işlevsiz hale getirilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bu husus, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2011/4159 Esas, 2011/8902 Karar ve 16.06.2011 tarihli ilamında (özetle )” Davanın niteliği gereği nisbi harca tabi davalardan olduğu gerekçesiyle, davacının dava açılırken, yargılamanın sonunda davanın redle sonuçlanması durumunda yükümlü tutulacağı maktu harçtan daha fazla tutardaki harcı yatırmakla yükümlü tutulması ve ödendiği takdirde dava sonunda alınması gereken maktu karar ve ilam harcının bu miktardan mahsup edilerek kalanının isteği durumunda kendisine geri verilmesi veya yargılamanın sürdürülebilirliğinin bu miktarın ödenmesi ön koşuluna bağlanması, belirtilen 28” inci madde lafzı ve ruhu İle çeliştiği gibi Anayasa’nın “ Hak arama hürriyeti “ başlığını taşıyan 36’ncı maddesinde yer alan “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içinde ki davaya bakmaktan kaçamaz “ hükmünün de ihlali niteliğindedir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 03.11.2010 gün ve 2010/10-550 Esas, 2010/561 Karar sayılı ilamında da aynı görüş yaklaşım benimsenmiştir “ ifadeleri ile açıklanmıştır. Adil yargılanma hakkı başlıklı, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin (AİHS)6. Maddesi, adil yargılanma hakkına İlişkin belli güvenceler tanınmıştır. Bu güvencelerden biri de bir yargı yerine başvuru hakkıdır. Buna göre kişinin bir hakkına ilişkin olarak bir yargı yerine başvurma hakkının güvence altına alınması gerekmektedir. Mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın kullanılmasının imkansız kılacak şekilde bir takım şartlarla sınırlandırılması AİHS’nin 6.maddesinin ihlali anlamına gelebilecektir. ( AİHM ‘nin 26 Haziran 2007 tarihli 25321 /02 başvuru No ‘lu Ülger / Türkiye kararı ; TBB Dergisi ,sayı 86, 2009). HMK ‘nın sekizinci kısmında “ Kanun Yolları “ düzenlenmiş, birinci bölümde “ İstinaf “ kanun yoluna yer verilmiştir. Yasanın 341. maddesinde ise istinaf yoluna başvurulabilen kararlar belirtilmiştir. 344. maddede, istinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru için gerekli harçlar ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderlerin ödeneceğine yer verilmiştir. Ne şekilde ve hangi oranda harcın alınması gerektiği, 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince tespit edilecektir .5235 sayılı “ Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun “ nun 3. maddesinde “ Adli yargı ikinci derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleridir “ düzenlemesine yer verilmiştir. Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, tarifenin 1/ e bendinde ki işin esasının hüküm altına aldığı kararlar içinde aynen uygulanacağı şeklinde ki kararlardan anlaşılması gereken, kararı ilk derece mahkemesi yerine geçerek vermesi ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğunun kabulü isabetli olacaktır. Çünkü buna dair hüküm verilmeden önce, ilk derece mahkeme kararı kaldırılmakta ve sonuç olarak ikinci, derece mahkemesi olarak verilen yeni bir hüküm oluşmaktadır. İlk Derece Mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan red kararları ( Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2018/4601 Esas, 2019/6115 Karar ve 02.10.2019 tarihli, 2018/1356 Esas, 2019/6937 Karar ve 07.11.2019 tarihli ilamlarında, Bölge Adliye Mahkemelerinde alınan harçlara ilişkin karşı oy görüşünde ayrıntılı şekilde her yönü ile açıklandığı üzere) icra edilebilir karar niteliğinde değildir.İlk derece mahkeme kararı geçerliliğini devam ettirmektedir.
İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı da değildir ( Pekcanıtez -Atalay - Özekes sh.583, Konuralp, Uluslarası Toplantı sh.260,100 soruda istinaf ve temyiz sh 99 ) Bölge Adliye Mahkemesinde, istinaf başvurusunun esastan reddinde, işin esası hakkında yeni bir karar verilmemektedir. Açıklanan nedenlerle ve özellikle Harçlar Kanunu ile bağlı tarife hükümleri, 5235 sayılı Kanun ve ilgili tüm yasal mevzuat, ulusal ve uluslararası yargı kararları kapsamında, ilk derece mahkeme kararı kaldırılarak esas hakkında karar verilmedikçe Bölge Adliye Mahkemelerinde nisbi değil maktu karar ve ilam harcı alınması gerektiği kanaati nedeniyle, çoğunluğun nisbi harç alınmasına dair görüşüne katılmadığımı ve hükmün ilgili bentlerine muhalif kaldığıma dair görüşümü bildiririm.