T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/566 Esas
KARAR NO: 2021/596
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/12/2017
NUMARASI: 2016/330 Esas, 2017/1114 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 29/04/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili şirketin haber ajansı olup davalıya haber aboneliği hizmeti verdiğini, verilen hizmetler karşılığında davalı şirket adına 29.525,00 TL tutarında fatura düzenlendiğini, davalının fatura bedelinin 15.499,00 TL'lik kısmını ödediğini, bakiye kalan 14.025,00 TL fatura bedelini ödemediğini, bunun üzerine alacağın tahsili için davalı hakkında Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında icra takibi başlattıklarını, davalının takibe haksız itiraz ettiğini belirterek davalının takibe itirazının iptali ile takibin devamına, %20'dan az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmolunmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; takip talebinde borcun sebebinin bulunmadığını ve faturalara ilişkinde herhangi bir iddia/açıklama vs. olmadığını, davacının icra takibinde ileri sürmediği iddiasını ve alacak dayanağını itirazın iptali davasında ileri süremeyeceğini, itirazın iptali davasında ispat edilecek alacağın icra takibine ve borçlunun itirazına konu alacak olduğunu, itirazın iptali davasında bu alacağın sebebinin değiştirilemeyeceğini, davacının icra takibinde dayanmadığı faturaları dava dilekçesinde de ibraz etmediğini, davacının vekil edene kamera kiralama hizmeti verdiğini iddia ettiğini, bu iddianın kabul edilmediğini, eğer taraflar arasında bir kiralama sözleşmesi var ise görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi değil sulh hukuk mahkemesi olduğunu belirterek davanın reddini, ayrıca kötüniyet tazminatına hükmedilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İlk derece mahkemesi; davacının yasal defterlerine göre takip tarihi itibarıyla davalının davacıya 14.025,61 TL cari hesaptan kaynaklı borcu bulunduğu, davalının defterlerine göre ise davacının alacağının 2.999,87 TL olduğu, aradaki farkın davalı defterlerine ödeme olarak kaydedilen ancak davacı defterlerine kayıtlı olmayan 7.500,00 TL ve 6.002,64 TL tutarında iki adet ödeme kaydından kaynaklandığı, davalının yemin deliline de dayanmadığı ve ödemeyi ispat edemediği, alacağın likit olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf talebinde; itirazın iptali davasında ispat edilecek olan alacağın icra takibine ve borçlunun itirazına konu alacak olduğunu, davacının icra takibinde ileri sürmediği bir borç sebebini itirazın iptali davasında ileri süremeyeceğini, yargılama sürecinde dahi faturaların ve iddiaya dayanak sözleşmelerin sunulmadığını, görevli mahkemenin sulh hukuk mahkemeleri olduğunu, alacağın likit bulunmadığını belirterek kararın kaldırılmasını talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili, istinaf talebinin reddini istemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME: Dava, hizmet bedelinin tahsili için yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı taraf, davalıya haber aboneliği hizmeti verdiğini ancak hizmet bedelinin bir kısmının ödenmediğini ileri sürmüş, davalı taraf ise, hizmet verildiğini kabul etmemekle birlikte kamera kiralama hizmeti varsa görevli mahkemenin sulh hukuk mahkemesi olduğunu, davacının takipte ileri sürmediği alacağı itirazın iptali davasında ileri süremeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.Taraflar arasında davacının davalıya hizmet verip vermediği ile vermişse alacağının miktarı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.İlk derece mahkemesinde alınan bilirkişi raporunda; davacının lehine delil vasfı bulunan defterlerine göre takip tarihi itibarıyla davalının davacıya 14.025,61 TL borcu bulunduğu, davalının ticari defterlerine göre ise davacının davalıdan alacağının 2.999,87 TL olduğu, aradaki farkın davalı defterlerinde hesap mutabakatı açıklamalı 6.002,64 TL ile, tahsilat makbuzu açıklamalı 7.500,00 TL tutarlı iki adet kayıttan kaynaklandığı, bu kayıtların dayanaklarının sunulmadığı belirtilmiştir.Davalı taraf hizmet ilişkisini kabul etmemişse de, davacının düzenlediği faturaları defterlerine kaydetmesi nedeniyle taraflar arasında hizmet ilişkisi bulunduğu kabul edilmelidir. Bunun yanında taraf defterlerine göre davacı tarafın davalıya haber aboneliği hizmeti verdiği, aralarında kira ilişkisi bulunmadığı anlaşıldığından, davalı tarafın uyuşmazlıkta sulh hukuk mahkemelerinin görevli olduğu yönündeki savunması da yerinde görülmemiştir.Davacı, icra takibinde takibin dayanağını muhtelif faturalar olarak gösterdiği, itiraza uğrayan ve itirazın iptali davasına konu alacağın takip talebindeki alacaktan farklı bir alacak olmadığı görüldüğünden, davalının itirazın iptali davasında alacağın sebebinin değiştirilemeyeceği yönündeki savunması somut olaya uygun düşmemektedir.Buna göre davacının yasal defterlerine göre takip tarihi itibarıyla davacının davalıdan 14.025,61 TL cari hesap alacağı bulunduğu, davalının defterlerine göre ise davacının alacağının 2.999,87 TL olduğu, aradaki farkın davalı defterlerine ödeme olarak kaydedilen ancak davacı defterlerine kayıtlı olmayan 7.500,00 TL ve 6.002,64 TL tutarında iki adetten kayıttan kaynaklandığı, davalının yemin deliline de dayanmadığı ve ödemeyi ispat edemediği anlaşıldığından, mahkemece davalının takibe itirazının iptaline karar verilmesi yerindedir. Ayrıca alacak likit ve belirli olduğundan, takibe itirazı haksız olan davalının asıl alacağın %20'si tutarında icra tazminatına mahkum edilmesinde de bir isabetsizlik bulunmamaktadır.Açıklanan nedenler ile ilk derece mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığından, davalı vekilinin istinaf talebinin HMK'nın 353/1.b.1 bendi gereğince esastan reddine karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve hukuka uygun olduğundan HMK'nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan REDDİNE,2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa gereğince alınması gereken 958,09-TL nispi karar ve ilam harcının, davalı tarafından peşin olarak yatırılan toplam 239,53- TL harçtan mahsubu ile bakiye 718,55-TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,
3-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma yapılmadığından istinaf vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b/1 bendi ile aynı kanunun 362/1a Maddesi gereğince kesin olmak üzere Hakim ...'ın muhalefeti ve oy çokluğu ile karar verildi. .29/04/2021
Başkan Muhalif Üye *Üye Katip
... ... ... ...
¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır
MUHALEFET ŞERHİ
Yargı harçlarına, 02.07.1964 tarihinde kabul edilen 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 1/1-1.bendinde yer verilmiştir. Yasanın birinci kısmı “ Yargı Harçları “ üst başlığını taşımaktadır. ”2”. maddenin 1. fıkrasında, yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı olan tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı belirtilmiştir. Mükellef üst başlığı ile 11. maddede, genel olarak yargı harçlarını, davayı açan veya harca mevzuu olan işlemin yapılmasını isteyen kişilerin ödemekle yükümlü olacağına yer verilmiştir.Harç alma ölçüleri ve nispetleri üçüncü bölümde 15. vd maddelerde düzenlenmiştir. Değer esası üst başlığı ile 16. maddede, değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerlerin esas alınacağı, 21. maddede yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınacağı, 28. maddede, nisbi karar ve ilam harçlarının dörtte birinin peşin geri kalanın, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödeneceği, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği belirtilmiştir.492 sayılı Harçlar Kanunun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarife “ Yargı Harçları “ dır. Tarifede, yargı harçları, “ Mahkeme Harçları “ üst başlığı ile, 1- Başvurma harcı, 2- Celse harcı, 3-Karar ve ilam harcı olarak, karar ve ilam harcı ise nisbi ve maktu harç olarak ayrı ayrı düzenlenmiştir. Başvurma harcı bölümünde, alınması gereken harç tutarları, derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı belirtilerek, karar ve ilam harcı kısmında ki maktu harç bölümünde ise yine derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı gösterilmiştir, karar ve ilam harçlarından nisbi harç bölümünde, “a” bendinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden şeklindeki genel açıklamadan sonra, özellik arzeden uyuşmazlıklarda ki harç oranlarına yer verilmiş, “e” bendinde “ ...Yukarıdaki nispetler Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Yargıtay’ın tasdik veya işin esasının hüküm altına aldığı kararlar için de aynen uygulanır “ hükmüne yer verilmiştir. Çoğunluk görüşü, söz konusu bu düzenleme kapsamında, davalı taraftan, Bölge Adliye Mahkemesi’ne başvurusu halinde, Harçlar Kanunu düzenlemesi kapsamında, nisbi harca tabi davalarda, bu nispette harç alınması gerektiği kabul edilerek bu nispetler üzerinden harç alınmakta, işlemler yapılarak, hüküm tesis edilmektedir.Devletin gördüğü kamu hizmeti, kural olarak parasızdır. Fakat, davada kişilere özel hukuk alanındaki haklarına ( alacaklarına ) kavuşmaları için yardım edildiğinden, yapılan giderin bir kısmının mahkemelerin hizmetinden yararlanılanından alınması uygun görülmüştür ki, kişilerden makbuz karşılığı alınan paraya yargılama harcı denir. (Prof.Dr.Baki Kuru, İstinaf Sistemine göre yazılmış Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, sayfa, 583,Ağustos 2017).
Hukuk yargılamalarında uygulanan ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da geçen “ kaybeden öder “ ilkesi, tarafların yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine İlişkin düzenlemeleri ifade eder ( Anayasa Mahkemesi’nin 2013/1793 Esas,18.04.2014 tarihli kararı).
Bu açıklamalar doğrultusunda, bir uyuşmazlıkta, kaç defa harç alınması gerektiği ve Bölge Adliye Mahkemeleri’ne dair Harçlar Kanununa bağlı tarifenin “e” bendinde ki düzenlemenin ne şekilde yorumlanması gerektiği üzerinde durulması gerekecektir.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 323. maddesinde yargılama giderleri düzenlenmiş, maddenin 1-a ) bendinde, celse, karar ve ilam harçları başta olmak üzere yargılama giderlerine yer verilmiştir. Aynı yasanın 326/1. fıkrasında, kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği belirtilmiştir. Yani kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan, nisbi karar ve ilam harcından davalı taraf sorumlu olacaktır. Bu durumda, ilk derece mahkemesi tarafından, tarife üzerinden hesaplanan gerekli nisbi harcın davalıdan tahsiline ve davacının peşin olarak karşılamış olduğu harcın ise yine kabul ve red oranına göre, mahkeme masraflarının davalıdan alınmasına karar verilmesi yasanın emredici düzenlemesidir. Davalı tarafça karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulması halinde yine aynı tarife üzerinden harç alınmaktadır. Bu durumda, davalının istinaf başvurusunun reddi ve Yargıtay nezdinde temyiz kanun yoluna başvurusu halinde bir kez daha aynı nispette harç ödemek zorunda kalması kaçınılmaz olacaktır. Nisbi tarifeye tabi davalarda, istinaf kanun yoluna başvuran davalı taraftan nisbi harcın alınmasının öncelikle, 492 sayılı Harçlar Kanununun 28. maddesinde ki düzenlemeye uygun olduğunun kabulü mümkün görülmemektedir. Söz konusu yasada ki, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği düzenlemesi karşısında ve sonuç olarak ilk derece mahkemesi tarafından belirlenen harcı ödemeden kanun yoluna başvuru hakkı tanınan tarafa, bu kez aynı veya yakın oranda harç yatırması ediminin yüklenmesi, yasal düzenlemenin bir anlamda işlevsiz hale getirilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bu husus, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2011/4159 Esas, 2011/8902 Karar ve 16.06.2011 tarihli ilamında (özetle )” Davanın niteliği gereği nisbi harca tabi davalardan olduğu gerekçesiyle, davacının dava açılırken, yargılamanın sonunda davanın redle sonuçlanması durumunda yükümlü tutulacağı maktu harçtan daha fazla tutardaki harcı yatırmakla yükümlü tutulması ve ödendiği takdirde dava sonunda alınması gereken maktu karar ve ilam harcının bu miktardan mahsup edilerek kalanının isteği durumunda kendisine geri verilmesi veya yargılamanın sürdürülebilirliğinin bu miktarın ödenmesi ön koşuluna bağlanması, belirtilen 28” inci madde lafzı ve ruhu İle çeliştiği gibi Anayasa’nın “ Hak arama hürriyeti “ başlığını taşıyan 36’ncı maddesinde yer alan “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içinde ki davaya bakmaktan kaçamaz “ hükmünün de ihlali niteliğindedir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 03.11.2010 gün ve 2010/10-550 Esas, 2010/561 Karar sayılı ilamında da aynı görüş yaklaşım benimsenmiştir “ ifadeleri ile açıklanmıştır.
Adil yargılanma hakkı başlıklı, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin (AİHS)6. Maddesi, adil yargılanma hakkına İlişkin belli güvenceler tanınmıştır. Bu güvencelerden biri de bir yargı yerine başvuru hakkıdır. Buna göre kişinin bir hakkına ilişkin olarak bir yargı yerine başvurma hakkının güvence altına alınması gerekmektedir. Mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın kullanılmasının imkansız kılacak şekilde bir takım şartlarla sınırlandırılması AİHS’nin 6.maddesinin ihlali anlamına gelebilecektir. ( AİHM ‘nin 26 Haziran 2007 tarihli 25321 /02 başvuru No ‘lu Ülger / Türkiye kararı ; TBB Dergisi ,sayı 86, 2009).HMK ‘nın sekizinci kısmında “ Kanun Yolları “ düzenlenmiş, birinci bölümde “ İstinaf “ kanun yoluna yer verilmiştir. Yasanın 341. maddesinde ise istinaf yoluna başvurulabilen kararlar belirtilmiştir. 344. maddede, istinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru için gerekli harçlar ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderlerin ödeneceğine yer verilmiştir. Ne şekilde ve hangi oranda harcın alınması gerektiği, 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince tespit edilecektir .5235 sayılı “ Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun “ nun 3. maddesinde “ Adli yargı ikinci derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleridir “ düzenlemesine yer verilmiştir.
Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, tarifenin 1/ e bendinde ki işin esasının hüküm altına aldığı kararlar içinde aynen uygulanacağı şeklinde ki kararlardan anlaşılması gereken, kararı ilk derece mahkemesi yerine geçerek vermesi ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğunun kabulü isabetli olacaktır. Çünkü buna dair hüküm verilmeden önce, ilk derece mahkeme kararı kaldırılmakta ve sonuç olarak ikinci, derece mahkemesi olarak verilen yeni bir hüküm oluşmaktadır. İlk Derece Mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan red kararları ( Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2018/4601 Esas, 2019/6115 Karar ve 02.10.2019 tarihli, 2018/1356 Esas, 2019/6937 Karar ve 07.11.2019 tarihli ilamlarında, Bölge Adliye Mahkemelerinde alınan harçlara ilişkin karşı oy görüşünde ayrıntılı şekilde her yönü ile açıklandığı üzere) icra edilebilir karar niteliğinde değildir.İlk derece mahkeme kararı geçerliliğini devam ettirmektedir.
İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı da değildir ( Pekcanıtez -Atalay - Özekes sh.583, Konuralp, Uluslarası Toplantı sh.260,100 soruda istinaf ve temyiz sh 99 ) Bölge Adliye Mahkemesinde, istinaf başvurusunun esastan reddinde, işin esası hakkında yeni bir karar verilmemektedir.
Açıklanan nedenlerle ve özellikle Harçlar Kanunu ile bağlı tarife hükümleri, 5235 sayılı Kanun ve ilgili tüm yasal mevzuat, ulusal ve uluslararası yargı kararları kapsamında, ilk derece mahkeme kararı kaldırılarak esas hakkında karar verilmedikçe Bölge Adliye Mahkemelerinde nisbi değil maktu karar ve ilam harcı alınması gerektiği kanaati nedeniyle, çoğunluğun nisbi harç alınmasına dair görüşüne katılmadığımı ve hükmün ilgili bentlerine muhalif kaldığıma dair görüşümü bildiririm.