T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1077 Esas
KARAR NO: 2019/1997
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi
ESAS NO: 2018/693
KARAR NO: 2019/57
KARAR TARİHİ: 22/01/2019
DAVA: İFLAS (Adi Takipten Doğan İtirazın Kaldırılması Ve İflas (İİK 156))
KARAR TARİHİ: 07/11/2019
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:İDDİA:Davacı vekili, 08.06.2018 tarihli dava dilekçesinde, davalının, İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyasında yapmış olduğu İtirazının kaldırılarak iflasına karar verilmesi gerektiğini, davalı borçlunun, İflas yolu ile takibin ancak iflasa tabi şahıslar adına yapılabileceği, borçlunun İflasa tabi olmadığını öne sürerek takibin şekline itiraz etmişse de, bilindiği üzere, TTK na göre tacir olanların iflasa tabi kişiler olduğunu, TTK 12/1. maddesi gereğince, bir ticari işletmeyi kısmende olsa kendi adına işleten kimselerin tacir olduğunu, davalı borçlunun “ ... Grubu “ nun sahibi olup ,30 kadar şirketin ortağı, yönetim kurulu başkanı ve münferiden imza yetkilisi olduğunu, davalının gayrimenkul satıcısı işadamı olarak devamlı reklamlarda rol aldığını, şirketler grubunun 40 yıla yakın bir süredir faaliyet gösterdiğini, davalı şahsın iflasa tabi bir şahıs olmadığı yönündeki iddianın kabulünün mümkün olmadığını, İtirazın haksız olduğunu, kaldırılması gerektiğini, takibe konu belge sonucunda davalı tarafın müvekkiline borcunun bulunduğunun aşikar olduğunu, senet metninde bahsedilen taliki şartın gerçekleştiğini, tapu senetlerinden görüleceği üzere senede konu taşınmazların ...Sendikası tarafından İktisap edildiğini, her halükarda, davalı tarafından 22.000.000,00 TL danışmanlık bedelinin KDV hariç ve başkaca hiçbir şart öne sürmeden davacıya ödenecektir ifadeleri nedeniyle, davalının edimini ahde vefa gereği yerine getirmekle mükellef olduğunu iddia ederek, davalının icra takibine yapmış olduğu itirazının kaldırılmasına ve iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP :Davalı vekili, kimler aleyhine İflas yolu ile takip yapılabileceğinin TTK 18/1 ve İİK 43/1 hükümlerinde tahdidi olarak sayıldığını, müvekkilinin tacir sıfatına sahip olmadığını, aleyhine İflas yolu ile takibe girişilemeyeceğini, şirket ortağı ve yönetici olmanın tacir sıfatını kazandırmayacağını, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 01.12.2010 tarihli, 2010/13557 Esas, 2010/13646 Karar sayılı ilamı ile isabetli şekilde kabul edildiğini, ayrıca ortada bir borcun olmadığını, takibe dayanak yapılan 08.05.2018 tarihli belgenin başlığında her ne kadar “ Garanti Taahhütnamesi “ yer alıyor ise de, söz konusu belgenin hukuki niteliğinin garanti taahhüdü olmayıp, taşınmaz simsarlığı sözleşmesi olduğunu “ sözleşme “ sözcüklerinin anlatım zorunluluğundan doğduğunu, taşınmazların satışına aracılık edinilmesine İlişkin sözleşmelerde, başka bir hukuki nitelendirmeye gitmenin mümkün olmadığını, belgede davacı imzası bulunmadığından geçerli bir taşınmaz simsarlığı sözleşmesi olmadığını, bir an için geçerli bir simsarlık sözleşmesi olduğu kabul edilse dahi, kararlaştırılan ücretin fahiş olduğunu, indirilmesi gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI :Mahkemece, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğüne davalının tacir olarak kaydının bulunup bulunmadığı hususunda yazılan müzekkereye verilen cevapta, adı geçenin gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunmadığının bildirildiği, daha evvelden, 28.10.2009/29.12.2015 tarihleri arasında gerçek kişi tacir kaydı var ise de takip tarihi hatta taahhütname tarihi olan 08.05.2018 tarihi itibarı ile gerçek kişi tacir kaydının olmadığının anlaşıldığını, davalının çok sayıda “ şirket ortağı “ , “ yönetim kurulu “ kaydı mevcut ise de , bu kayıtların davalının tacir olması için yeterli olmadığı, yine davalının, 657 sayılı yasanın 28/1. maddesi uyarınca ticari işletme işleten memur, Bankacılık Kanunun 110/1. maddesi uyarınca banka yöneticileri ve denetçileri, İİK 292. maddesi uyarınca konkordato talep eden ve komiser talimatlarına uymayan borçlu gibi özel kanunlar gereği tacir sayıldığı bir durumunda mevcut olmadığını, davacının, her ne kadar davalının kendisini İş adama olarak tanıttığı, lüks yaşam tarzıyla bilindiğini, tacir sayılan kişilerden olduğunu ileri sürmüş ise de, TTK 12/2 ve 3 fıkralardaki durumun söz konusu olmadığını, davalının İş adamı olarak tanınmasının tacir sayılması için yeterli olmayacağını, takibin usulüne uygun olmasının bir dava şartı olduğunu, iflas talep edilen davalının tacir olması, İflas yolu İle takip için özel takip ve dava şartı olduğunu, tacir olmayan kişi hakkında yapılan bir takibin usulüne uygun bir takip sayılamayacağı gerekçesi ile davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle HMK ‘nın 114, 115. maddeleri gereğince usülden reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:Karar, yasal süre içerisind, davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf nedenleri olarak, davalının tacir olup olmadığının ciddi şekilde araştırılması gerektiği yerde, sicil Müdürlüğünün, birleşme yolu ile sicilden terkin edildiği cevabı İle yetinildiğini, hukuk düzeninin hakkın kötüye kullanımını korumayacağını, davalının tacirlik konusundaki davranışlarında hiçbir değişikliğe gitmediğini, yargılamalarda, tacir olduğunu ikrar ettiği beyanları bulunduğunu, yaptığı siteleri, konutları, bizzat denetime giderim gibi ifadeleri ile şirket ve işleriyle bütünleştiğini, gerekçeli kararın gerekçesiz olduğunu, hiçbir araştırma yapılmadan afaki karar verildiğini, ...A.Ş nin tek ortağı, kurucusu ve yetkilisi olduğunu, davalının 2009 da gayrimenkul tacirliği olan bir şahıs şirketini kurduğu, birleşme yoluyla şahıs şirketinin, gerçek kişi tacir kaydının İstanbul Ticaret Sicilden terkin olduğu için 29.12.2015 tarihinden sonra artık tacir olmadığını iddia ettiğini, halen medyada, gayrimenkul taciri, yaşam mimarı olarak boy gösterdiğini, davalının 30’dan fazla A.Ş ‘nin, münferit imza yetkilisi, kurucusu, kendisini 50 yıllık müteahhit, yaşam mimarı, İş adamı olarak tanıttığını, davalının tacir olmadığından bahisle, davanın usülden reddinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, TTK hükümleri gereğince tacir sayılmak için sicilde gerçek kişi tacir kaydı bulunmasının mecburiyet olmadığını, davalının, TV, Radyo, Sirküler ve akla gelebilecek her şekilde tacirliğini ilan etmiş bir kişi olduğunu, ayrıca davanın esasına dair de, belgenin hiçbir yerinde simsarlık sözleşmesine dair bir emare bulunmamakta iken, belgenin simsarlık Sözleşmesi sayılması gerektiğinin öne sürüldüğünü, davalının üst düzey bir iş adamı olduğunu, belgenin sözleşme olduğuna dair tanık dinlenemeyeceğini, davalının açtığı davalarda avans faizi talep ettiğini, yerel mahkemenin iş adamı olmasının tacir olmasını gerektirmez beyanının isabetsiz olduğunu, mahkemenin vergi dairelerine, gelir idaresi başkanlığına, meslek odalarına, derneklere kuruluşlara hiçbir şey sormadığını, eksik inceleme yapıldığını iddia ederek, kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.Davalı vekili istinaf nedenleri olarak, esasa dair değerlendirmede bulunulması nedeniyle nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, kararda taahhütname şeklinde bahsedilmesinin hatalı olduğunu, yerel mahkeme tarafından davanın reddine karar verilmesi gerektiğinin sabit olmakla birlikte, nisbi vekalet ücreti yerine maktu vekalet ücreti verilmesinin hatalı olduğunu, pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddi gerektiğini, yazılı şekilde hüküm tesisinin hatalı olduğunu, HMK 114/1- d uyarınca taraf ehliyetinin bulunmasının da dava şartı olduğunun izahtan vareste olduğunu iddia ederek, kararın düzeltilerek, yeniden davanın reddine karar verilmesi, vekalet ücretinin düzeltilmesini ve davanın esastan reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava, İİK 154. maddesinde düzenlenen iflas yolu ile takibe karşı yapılan İtirazın kaldırılması ile borçlunun iflasına karar verilmesi istemine ilişkindir.Taraflar arasında, davacı tarafından, davalı hakkında, İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün ... Esas ( İstanbul .... İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibine karşı yapılan yetki itirazı sonrasında ) sayılı dosyasında, 01.06.2018 tarihinde, 22.000.000,00TL alacağın tahsili amacı ile “ İflas Yolu İle Adi Takip “ başlatıldığı, takip konusunun “ Garanti Taahhütnamesi “ başlıklı, davalı imzasını taşıyan, adi yazılı belge olduğu, davalının, 04.06.2018 tarihinde tebliğ edilen ödeme emrine karşı, aynı günlü dilekçe ile itiraz ettiği, davalının ise yasal sürede İtirazın kaldırılması ve İflas İstemine dair dava açtığı, davalının birden fazla şirketin yönetim kurulu başkanı, ortağı ve temsilcisi olduğu konularında herhangi bir uyuşmazlık yoktur.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı gerçek kişinin, yasal düzenlemeler kapsamında, iflasa tabi şahıslardan olup olmadığı, buna ilişkin incelemenin yeterli olup olmadığı, başlatılan takibin yerinde olup olmadığı , davanın usülden red kararı ile verilen vekalet ücretinin doğru olup olmadığıdır. ( Davanın red gerekçesi dikkate alınarak, usul kuralları çerçevesinde, tarafların esasa dair uyuşmazlık konuları inceleme dışında bırakılmıştır. )İflas yolu ile takip, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun altıncı babında düzenlenmiştir. 154 vd maddelerde yer alan düzenlemenin 155. maddesinde “ Ödeme emri ve mübderacatı “ başlığı ile, borçlunun İflas yolu ile takibe tabi şahıslardan olması halinde alacaklının istemesi halinde ödeme emrine yedi gün içinde borç ödenmediği takdirde alacaklının mahkemeye müracatla İflas talebinde bulunabileceği ve borçlunun gerek borcu olmadığına ve gerek kendisinin iflasa tabi kişilerden olmadığına dair itirazı varsa bu müddet içinde dilekçe ile icra dairesine bildirmesi ve konkordato teklif edebileceğinin ilave olunacağına yer verilmiştir. Aynı yasanın 43. maddesinde ise, “ iflasa tabi şahıslar hakkındaki takip “ başlığı İle İflas yolu ile takibin ancak Ticaret Kanunu gereğince tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunanlar ile özel kanunlara göre tacir olmadıkları halde iflasa tabi bulundukları bildirilen hakiki ve hükmü şahıslar hakkında yapılacağı belirtilmiştir. Yani kimler hakkında İflas yolu İle takip yapılabileceği İİK ‘nın 43. maddesinde düzenlenmiştir. Türk Hukukunda İflas yolu İle takip tacirlere hasredilmiştir. 6102 sayılı TTK nın 18. maddesinde, tacirin her türlü borcundan dolayı iflasa tabi olduğu belirtilmek suretiyle İİK 43.maddede ki kural teyit edilmiştir. Kimlerin tacir veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi olduğu TTK ‘nın 12-17’maddelerinde gösterilmiştir.Yargıtay örnek kararlarında, gerçek bir kişinin iflasının istenilmesi halinde, iflasa tabi şahıslardan olup olmadığının mahkemece re’sen araştırılması gerektiği ifade edilmiştir. Somut olayda mahkemece, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğüne, davalının tacir kaydının bulunup bulunmadığına dair müzekkere yazılmıştır. İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü 30.07.2018 tarihli cevabı yazılarında, gerçek kişi ticari işletmesinin ve şirketlerin kaydının bulunduğu belirtilerek, gerekli açıklama yapılmıştır. Ticaret Sicil Kayıtlarından, şirketlerden, ... ünvanlı şirket haricinde ki diğer şirketlerin , A.Ş ve Ltd. Şirketleri olduğu, davalı adını taşıyan şirketin ise, son tescilini 29.12.2015 tarihinde yaptırdığı, firmanın tasfiyesiz infisah nedeni ile müdürlük kaydının terkin olduğunun belirtildiği, devir alan şirket bilgilerinin belirtildiği anlaşılmıştır. Başka bir araştırma yapıldığına dair bir bilgiye rastlanmamıştır. Gerçek kişinin ticaret sicilinde kaydının bulunmaması tacir olmadığını göstermez. Ticaret siciline kayıtlı olmak tacir olmaya karinedir. Karinenin aksi ispat edilebilir. Diğer yandan, sermaye şirketi olan A.Ş ortakları ve yöneticilerinin ( Bankalar Kanundaki istisna dışında ) tek başına bu sıfatlarından dolayı iflasa tabi olmayacakları kabul edilmiştir. Yargıtay 19. HD’nin 28.06.2001 tarihli, 3712/5039 Karar sayılı ilamında “Anonim şirket ortağı olmak tek başına bu kişinin tacir olduğuna yeterli değildir”, aynı dairenin 20.04.2000 tarihli, 1352/2988 Karar sayılı ilamında, ”Kredi Sözleşmesini kefil olarak imzalamak tacir sayılmak için yeterli değildir”, 25.03.1999 tarihli. 1598/2054 karar sayılı ilamında “ Limited Şirket ortağı olmak tacir sayılmayı gerektirmez”,25.04.1995 tarihli , 2328/3746 Karar sayılı ilamında “ Bir ticari işletme açmış gibi muamelelerde bulunan kimse tacir kabul edilir ve iflasa tabi olur”, 11.11.1999 tarihli, 6080/6724 Karar sayılı ilamında “ Ticaret siciline tacir olarak kayıtlı gerçek kişilerin iflasına karar verilmesi isabetlidir “, 24.05.1995 tarihli, 3082 /4548 Karar sayılı ilamında,” Sermaye şirket ortağı kişisel faaliyeti nedeniyle tacir ise iflasa tabidir “, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin, 2015/10005 Esas, 2017/706 Karar ve 07.03.2017 tarihli ilamında, “ ...davalı gerçek kişinin şirket ortağı ve yönetim kurulu başkanı olması nedenine dayalı aksi yöndeki kabulününde yerinde görülmediği, şirket ortağı olma ya da kambiyo senedi tanzim etme hallerinin gerçek kişinin tek başına tacir sayılması için yeterli olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği...” ifadelerine yer verilmiştir. Somut olayda ,yukarıda ifade edildiği üzere, davalı gerçek kişinin birden fazla şirket ortaklığı, yönetim kurulu başkanlığı veya temsilciliğinin olması tek başına tacir olduğunu göstermeye yeterli olmayacaktır. Örnek ilamlarda belirtildiği üzere, kişisel faaliyeti olarak tacir olduğuna veya ticaret sicile kayıtlı gerçek kişi tacir olduğuna dair dosyada bir belgeye rastlanmamıştır. Bir taraftanda, tacirin ticaret siciline kaydını icra etmesi zorunlu ise de, bu kaydın yapılmamış olması, bir ticarethaneyi veya ticari bir şekilde yürütülen diğer bir müessese adına işletme olan kişiyi tacir gibi sorumlu olmaktan kurtarmaz. Ticaret sicilinde kayıt yok ise , davalının tacir olduğu her türlü delil ile ispatlanabilir. Yukarıda ifade edildiği üzere, iflası istenen kişinin tacir olup olmadığının mahkemece re’sen araştırılması gerekir. Yargıtay emsal kararlarında ( örnek, Yargıtay 19, HD’sinin 2000/5828 Esas, 2000/7383 Karar ve 02.11.2000 vb), sanayici sıfatıyla İş adamı derneklerine üye olan şahıslar veya ticaret odasında yöneticilik yapanlar tacir sayılmıştır. Bu durumda, mahkemece, ilgili sanayi odalarına, ticaret odalarına ve vergi dairelerine müzekkereler yazılarak, davalının TTK hükümleri gereğince tacir olup olmadığı ve iflasa tabi bulunan şahıslardan olup olmadığı konularında yeterli bir araştırma yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu verilen karar yerinde görülmemiş ve davacı vekilinin buna dair istinaf nedenlerinin kabulü gerekmiştir. Mahkemenin kabul şekline göre ise, davanın, davalının, İİK 43., 155. maddeleri gereğince iflas yolu ile takibe tabi şahıslardan olmadığından ve iflas yolu ile takip başlatılamayacağından ve bu durumda İİK nun 158. maddesi gereğince hakkında İflas kararı verilemeyeceğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114/2. fıkrasında düzenlenen, diğer kanunlarda yer alan dava şartı yokluğu nedeniyle aynı yasanın 115/2. fıkrası gereğince usülden red kararında bir isabetsizlik görülmemiştir. Diğer yandan, mahkeme davayı usülden reddetmiştir. Usul kuralları çerçevesinde, tarafların iddia ve savunmalarının özetlenmesi gerektiğinden ve husus, davanın esasına dair gerekçe kabul edilemeyeceğinden, davalı vekilinin buna İlişkin ve maktu değil, nisbi vekalet ücreti verilmesine dair istinaf nedenleri yerinde kabul edilmemiştir. Kaldı ki, işin esasının incelenmesi halinde dahi İflas davasında ancak maktu vekalet ücretine karar verilebilecektir.Açıklanan nedenlerle ve özellikle yasal düzenlemeler ile uygulamalar kapsamında, eksik inceleme ve eksik delil değerlendirilmesi sonucu verilen karara yönelik istinaf incelemesi yapılamayacağından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esasa dair hususlar incelenmeksizin kabulüne, davalı vekilinin istinaf başvurusunun ise reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,1- Davacı vekilinin istinaf başvurusunun esasa dair hususlar incelenmeksizin KABULÜNE,2- Davalı vekilinin istinaf başvurusunun REDDİNE, 3- İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/693 Esas, 2019/57 Karar ve 22.01.2019 tarihli kararının KALDIRILMASININA,4- Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,5- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 68,20 TL başvuru harcı ile istinaf kanun yolu başvuru harcı 121,30 TL olmak üzere toplam 189,50 TL harçtan , tarafların ayrı ayrı yatırmış olduğu 165,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 23,80 TL harcın taraflardan ayrı ayrı tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,6- Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin mahkemece yeniden verilecek kararda değerlendirilmesine,7- İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-a/6 .bendi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.07/11/2019