T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1068 Esas
KARAR NO: 2021/264
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/11/2017
NUMARASI: 2016/211 Esas, 2017/1004 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 25/02/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesi ile müvekkili şirketin sosyal medya ortamları üzerinden reklam ve pazarlama hizmeti sunduğunu, davalı borçlu şirketin, ... adlı oteli için, aralarındaki hizmet sözleşmesi gereği, 4 ay boyunca tanıtım hizmeti verdiklerini, davalı şirketin gönderdiği 29/09/2015 tarihli e-postada, otelin iyileştirme nedeniyle 01 Kasım-31 Mart tarihleri arasında kapalı kalacağı, bu nedenle sosyal medya ve reklam çalışmalarına ara verilmesi kararı alındığı belirtilerek sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiğini, davalının 4 ay boyunca aldığı hizmete dair hiçbir şikayeti olmadığını, bunun e-posta içeriklerinden de sabit olduğunu, müvekkilinin verdiği hizmet karşılığı sözleşme ile belirlenen ücrete hak kazandığı halde, davalının fatura bedellerini ödemediğini, bununla birlikte davalının faturalara itiraz etmeyip faturaları defterlerine de işlediğini, ancak borcun ödenmemesi nedeniyle alacaklarının tahsili için takip başlatmışlarsa da, davalının yapılan takibe haksız itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile takibin devamına, davalının asıl alacağın % 20'sinden aşağı olmamak kaydı ile icra tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevabında; davacının sözleşme yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmeyerek müvekkilini zarara uğrattığını, CD ortamında sunulan yazışmaların delil olarak kabul edilemeyeceğini, bu maillerin müvekkili tarafından gönderildiğinin ispatlanması gerektiğini, fatura içeriklerine itiraz edilmemesinin fatura konusu hizmetin gereği gibi yerine getirildiği anlamına gelmediğini, müvekkili şirketin davacıya borcu bulunmadığını belirterek davanın reddi ile davacının alacağın % 20'sinden aşağı olmamak kaydı ile kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; tarafların ticari defter ve kayıtları ile, dosyaya ibraz edilen yazışmalara göre davacının edimini yerine getirdiği, faturaların davalıya tebliğ edildiği ve davalının ticari defterlerine kaydedildiği, davalının süresine ayıp ihbarında bulunmadığı ve hizmet bedelini ödediğine dair delil de sunmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile davalının takibe itirazının iptaline, davalının asıl alacağın % 20'si tutarında icra tazminatına mahkum edilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ Davalı vekili istinaf talebinde; davacının edimlerini gereği gibi yerine getirmediğini, taraflar arasında olduğu ileri sürülen e-postaların delil olarak kabul edilemeyeceğini, davacının sözleşmede belirtilen e-posta adresinden başka bir adres kullandığını, fatura içeriklerine itiraz edilmemesinin fatura konusu işin gereği gibi yerine getirildiği ve fatura içeriğinin tamamen kabul edildiği anlamına gelmediğini, davacının hizmeti layıkıyla yerine getirdiğini ispatlaması gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep ve istinaf etmiştir. Davacı vekili, istinaf talebinin reddini istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE Dava, hizmet bedelinin tahsili için yapılan takibe itirazın iptaline ilişkindir. Dosya kapsamından, davacının toplam 25.960,00 TL bedelli 4 adet fatura bedelinin tahsili için davalı aleyhine Bakırköy ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile takip başlattığı, davalının yasal süresinde borca itiraz ettiği, bunun üzerine davacının takibe itirazın iptali için eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, yukarıda belirtilen gerekçe ile itirazın iptali ile takibin devamına, davalının icra tazminatına mahkum edilmesine karar verilmiş, davalı taraf karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Taraflar arasında davalı şirkete ait otelin sosyal medya ortamında tanıtım ve reklam faaliyeti için hizmet sözleşmesi düzenlendiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, davacı şirketin edimlerini gereği gibi yerine getirip getirmediği noktasında toplanmaktadır. Bilirkişi heyeti 03/04/2017 tarihli raporunda; davacı yanın ticari defter ve belgelerin sahibi lehine delil niteliğinde olduğu, davacı defterlerine göre davacının hizmeti verdiği ve 25.960,00-TL alacağı bulunduğu, davalı yanın defterlerini sunmadığı belirtilmiştir. Mali müşavir bilirkişi 24/07/2017 tarihli raporunda; davalı defterlerinin sahibi lehine delil niteliğinde bulunmadığı, takip konusu 4 adet faturanın davalı ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, davalı defterlerine göre, davacının takip tarihi itibari ile 25,960,00-TL alacaklı olduğu belirtilmiştir. Davalı taraf aralarında hizmet ilişkisi olduğunu inkar etmemekle birlikte davacının edimlerini gereği gibi yerine getirmediğini, fatura içeriklerine itiraz edilmemesinin fatura konusu işin gereği gibi yerine getirildiği anlamına gelmediğini, davacının hizmeti layıkıyla yerine getirdiğini ispatlaması gerektiğini savunmuştur. 6102 Sayılı TTK'nın 23/1-c maddesi tacirler arasındaki hizmetin ayıplı olması halinde yapılması gereken işlemleri düzenlemektedir. Anılan maddeye göre hizmet alan tacir, malın ayıplı olduğu açıkça belli değilse, malı teslim aldıktan sonra malı incelemek veya incelettirmek, malın ayıplı olması halinde 8 gün içinde bu durumu hizmet verene iletmek durumundadır (Yargıtay 23. HD'nin 2016/991 Esas, 2018/5119 Karar sayılı kararı). Somut olayda, davalı tacir olup, verilen hizmetin ayıplı olduğuna ilişkin davacıya ayıp ihbarında bulunduğunu beyan etmemiş ve varsa ayıp ihbarına ilişkin delil de sunmamıştır. Yine HMK'nın 190 maddesi uyarınca ispat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Davalı, davacı ile aralarında hizmet ilişkisi olduğunu ve hizmet aldığını kabul ettiğine göre, davacının eksik ya da ayıplı ifada bulunduğu ve edimlerini gereği gibi yerine getirmediği yönündeki savunmasını kanıtlamalıdır. Ne var ki davalı bu yöndeki savunmasını kanıtlamış değildir. Öte yandan davalının takip konusu faturaları ticari defterlerine işlediği, davacının incelenen ticari defterlerinin ise usulü uygun tutulup birbirlerini doğruladığı, her iki taraf ticari defterlerinin birbirlerine uyumlu olduğu ve iki taraf ticari defterlerine göre takip konusu 4 adet faturadan dolayı davacının davalıdan 25.960,00 TL alacaklı olduğu anlaşıldığından, mahkemece davanın kabulü yönündeki kararı dosya içeriğine uygundur. Açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesi kararında hukuka aykırılık görülmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve hukuka uygun olduğundan HMK'nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan REDDİNE, 2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken nispi 1.773,32-TL karar harcının davalı tarafından peşin yatırılan 443,33 TL harçtan mahsubu ile bakiye 1.329,9-TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 3-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma yapılmadığından istinaf vekalet ücreti taktirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353 / 1-b/1 bendi ile aynı kanunun 362/1a Maddesi gereğince kesin olmak üzere Hakim ...'ın muhalefeti ve oy çokluğu ile karar verildi.25/02/2021
MUHALEFET ŞERHİ Yargı harçlarına, 02.07.1964 tarihinde kabul edilen 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 1/1-1.bendinde yer verilmiştir. Yasanın birinci kısmı “ Yargı Harçları “ üst başlığını taşımaktadır. ”2”. maddenin 1. fıkrasında, yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı olan tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı belirtilmiştir. Mükellef üst başlığı ile 11. maddede, genel olarak yargı harçlarını, davayı açan veya harca mevzuu olan işlemin yapılmasını isteyen kişilerin ödemekle yükümlü olacağına yer verilmiştir.Harç alma ölçüleri ve nispetleri üçüncü bölümde 15. vd maddelerde düzenlenmiştir. Değer esası üst başlığı ile 16. maddede, değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerlerin esas alınacağı, 21. maddede yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınacağı, 28. maddede, nisbi karar ve ilam harçlarının dörtte birinin peşin geri kalanın, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödeneceği, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği belirtilmiştir. 492 sayılı Harçlar Kanunun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarife “ Yargı Harçları “ dır. Tarifede, yargı harçları, “ Mahkeme Harçları “ üst başlığı ile, 1- Başvurma harcı, 2- Celse harcı, 3-Karar ve ilam harcı olarak, karar ve ilam harcı ise nisbi ve maktu harç olarak ayrı ayrı düzenlenmiştir. Başvurma harcı bölümünde, alınması gereken harç tutarları, derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı belirtilerek, karar ve ilam harcı kısmında ki maktu harç bölümünde ise yine derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı gösterilmiştir, karar ve ilam harçlarından nisbi harç bölümünde, “a” bendinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden şeklindeki genel açıklamadan sonra, özellik arzeden uyuşmazlıklarda ki harç oranlarına yer verilmiş, “e” bendinde “ ...Yukarıdaki nispetler Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Yargıtay’ın tasdik veya işin esasının hüküm altına aldığı kararlar için de aynen uygulanır “ hükmüne yer verilmiştir. Çoğunluk görüşü, söz konusu bu düzenleme kapsamında, davalı taraftan, Bölge Adliye Mahkemesi’ne başvurusu halinde, Harçlar Kanunu düzenlemesi kapsamında, nisbi harca tabi davalarda, bu nispette harç alınması gerektiği kabul edilerek bu nispetler üzerinden harç alınmakta, işlemler yapılarak, hüküm tesis edilmektedir. Devletin gördüğü kamu hizmeti, kural olarak parasızdır. Fakat, davada kişilere özel hukuk alanındaki haklarına ( alacaklarına ) kavuşmaları için yardım edildiğinden, yapılan giderin bir kısmının mahkemelerin hizmetinden yararlanılanından alınması uygun görülmüştür ki, kişilerden makbuz karşılığı alınan paraya yargılama harcı denir. (Prof.Dr.Baki Kuru, İstinaf Sistemine göre yazılmış Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, sayfa, 583,Ağustos 2017). Hukuk yargılamalarında uygulanan ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da geçen “ kaybeden öder “ ilkesi, tarafların yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine İlişkin düzenlemeleri ifade eder ( Anayasa Mahkemesi’nin 2013/1793 Esas,18.04.2014 tarihli kararı). Bu açıklamalar doğrultusunda, bir uyuşmazlıkta, kaç defa harç alınması gerektiği ve Bölge Adliye Mahkemeleri’ne dair Harçlar Kanununa bağlı tarifenin “e” bendinde ki düzenlemenin ne şekilde yorumlanması gerektiği üzerinde durulması gerekecektir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 323. maddesinde yargılama giderleri düzenlenmiş, maddenin 1-a ) bendinde, celse, karar ve ilam harçları başta olmak üzere yargılama giderlerine yer verilmiştir. Aynı yasanın 326/1. fıkrasında, kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği belirtilmiştir. Yani kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan, nisbi karar ve ilam harcından davalı taraf sorumlu olacaktır. Bu durumda, ilk derece mahkemesi tarafından, tarife üzerinden hesaplanan gerekli nisbi harcın davalıdan tahsiline ve davacının peşin olarak karşılamış olduğu harcın ise yine kabul ve red oranına göre, mahkeme masraflarının davalıdan alınmasına karar verilmesi yasanın emredici düzenlemesidir. Davalı tarafça karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulması halinde yine aynı tarife üzerinden harç alınmaktadır. Bu durumda, davalının istinaf başvurusunun reddi ve Yargıtay nezdinde temyiz kanun yoluna başvurusu halinde bir kez daha aynı nispette harç ödemek zorunda kalması kaçınılmaz olacaktır. Nisbi tarifeye tabi davalarda, istinaf kanun yoluna başvuran davalı taraftan nisbi harcın alınmasının öncelikle, 492 sayılı Harçlar Kanununun 28. maddesinde ki düzenlemeye uygun olduğunun kabulü mümkün görülmemektedir. Söz konusu yasada ki, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği düzenlemesi karşısında ve sonuç olarak ilk derece mahkemesi tarafından belirlenen harcı ödemeden kanun yoluna başvuru hakkı tanınan tarafa, bu kez aynı veya yakın oranda harç yatırması ediminin yüklenmesi, yasal düzenlemenin bir anlamda işlevsiz hale getirilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bu husus, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2011/4159 Esas, 2011/8902 Karar ve 16.06.2011 tarihli ilamında (özetle )” Davanın niteliği gereği nisbi harca tabi davalardan olduğu gerekçesiyle, davacının dava açılırken, yargılamanın sonunda davanın redle sonuçlanması durumunda yükümlü tutulacağı maktu harçtan daha fazla tutardaki harcı yatırmakla yükümlü tutulması ve ödendiği takdirde dava sonunda alınması gereken maktu karar ve ilam harcının bu miktardan mahsup edilerek kalanının isteği durumunda kendisine geri verilmesi veya yargılamanın sürdürülebilirliğinin bu miktarın ödenmesi ön koşuluna bağlanması, belirtilen 28” inci madde lafzı ve ruhu İle çeliştiği gibi Anayasa’nın “ Hak arama hürriyeti “ başlığını taşıyan 36’ncı maddesinde yer alan “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içinde ki davaya bakmaktan kaçamaz “ hükmünün de ihlali niteliğindedir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 03.11.2010 gün ve 2010/10-550 Esas, 2010/561 Karar sayılı ilamında da aynı görüş yaklaşım benimsenmiştir “ ifadeleri ile açıklanmıştır. Adil yargılanma hakkı başlıklı, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin (AİHS)6. Maddesi, adil yargılanma hakkına İlişkin belli güvenceler tanınmıştır. Bu güvencelerden biri de bir yargı yerine başvuru hakkıdır. Buna göre kişinin bir hakkına ilişkin olarak bir yargı yerine başvurma hakkının güvence altına alınması gerekmektedir. Mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın kullanılmasının imkansız kılacak şekilde bir takım şartlarla sınırlandırılması AİHS’nin 6.maddesinin ihlali anlamına gelebilecektir. ( AİHM ‘nin 26 Haziran 2007 tarihli 25321 /02 başvuru No ‘lu Ülger / Türkiye kararı ; TBB Dergisi ,sayı 86, 2009). HMK ‘nın sekizinci kısmında “ Kanun Yolları “ düzenlenmiş, birinci bölümde “ İstinaf “ kanun yoluna yer verilmiştir. Yasanın 341. maddesinde ise istinaf yoluna başvurulabilen kararlar belirtilmiştir. 344. maddede, istinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru için gerekli harçlar ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderlerin ödeneceğine yer verilmiştir. Ne şekilde ve hangi oranda harcın alınması gerektiği, 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince tespit edilecektir .5235 sayılı “ Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun “ nun 3. maddesinde “ Adli yargı ikinci derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleridir “ düzenlemesine yer verilmiştir. Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, tarifenin 1/ e bendinde ki işin esasının hüküm altına aldığı kararlar içinde aynen uygulanacağı şeklinde ki kararlardan anlaşılması gereken, kararı ilk derece mahkemesi yerine geçerek vermesi ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğunun kabulü isabetli olacaktır. Çünkü buna dair hüküm verilmeden önce, ilk derece mahkeme kararı kaldırılmakta ve sonuç olarak ikinci, derece mahkemesi olarak verilen yeni bir hüküm oluşmaktadır. İlk Derece Mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan red kararları ( Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2018/4601 Esas, 2019/6115 Karar ve 02.10.2019 tarihli, 2018/1356 Esas, 2019/6937 Karar ve 07.11.2019 tarihli ilamlarında, Bölge Adliye Mahkemelerinde alınan harçlara ilişkin karşı oy görüşünde ayrıntılı şekilde her yönü ile açıklandığı üzere) icra edilebilir karar niteliğinde değildir.İlk derece mahkeme kararı geçerliliğini devam ettirmektedir. İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı da değildir ( Pekcanıtez -Atalay - Özekes sh.583, Konuralp, Uluslarası Toplantı sh.260,100 soruda istinaf ve temyiz sh 99 ) Bölge Adliye Mahkemesinde, istinaf başvurusunun esastan reddinde, işin esası hakkında yeni bir karar verilmemektedir. Açıklanan nedenlerle ve özellikle Harçlar Kanunu ile bağlı tarife hükümleri, 5235 sayılı Kanun ve ilgili tüm yasal mevzuat, ulusal ve uluslararası yargı kararları kapsamında, ilk derece mahkeme kararı kaldırılarak esas hakkında karar verilmedikçe Bölge Adliye Mahkemelerinde nisbi değil maktu karar ve ilam harcı alınması gerektiği kanaati nedeniyle, çoğunluğun nisbi harç alınmasına dair görüşüne katılmadığımı ve hükmün ilgili bentlerine muhalif kaldığıma dair görüşümü bildiririm.