T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/916 Esas
KARAR NO: 2018/838
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/12/2017
NUMARASI: 2016/1215 Esas 2017/1500 Karar
DAVA: İflas (İflasın Açılması)
KARAR TARİHİ: 09/05/2018
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREGİ DÜŞÜNÜLDÜ
DAVA:Dava dilekçesinde özetle; davacının davalı hakkında başlattığı takiplerde takip yolunun değiştirilerek kambiyo senetlerine özgü iflas yoluyla icra takibine geçildiğini, icra takiplerinin kesinleştiğini belirterek davalı şirketin iflasına karar verilmesini istemiştir.
SAVUNMA Davalı davaya cevap vermemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi, 2016/1215 Esas, 017/1500 Karar nolu kararında özetle; 1-Davanın kabulü ile, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünün ..... sırasında kayıtlı ..... TİC. ANONİM ŞİRKETİNİN iflasına, 2-İflasın 21/12/2017 Saat: 15.17 itibariyle açılmasına, 3-İflasın açıldığını İstanbul İflas Müdürlüğüne ve İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğüne bildirilmesine,4-Karar örneği ve iflas avansının iflas Müdürlüğüne gönderilmesine, şeklinde karar vermiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili, 02/01/2018 harç tarihli istinaf dilekçesinde özetle ; 1-Dava dilekçesinin usulsüz bir şekilde tebliğ edildiği buna rağmen davaya devam edildiği, 2- Bilirkişi raporunun müvekkili şirkete hiçbir şekilde tebliğ edilmediği, 3-Depo emrinin TK 35 maddesi uyarınca 25/11/2017 Cumartesi gününde tebliğ edildiği, oysa öncesinde TK 21. Göre tebliğ yapılması gerektiği, buna aykırı davranıldığı, 4-İflas ödeme emirlerinin usule aykırı olarak tebliğ edildiği, iflas davasının açılması halinde, bu konunun ticaret mahkemesince resen incelenmesi veya ele alınması gerektiği, 5- Gazete ilamının kesin süre içinde gerçekleştirilmediği gibi, İİK 166/2 de öngörülen usul kapsamında eksik olduğu, 6-Depo emrinde usule aykırı olarak karşılıksız çek tazminatının da hesaplandığı oysa kendilerinin ciranta oldukları, çek tazminatının ise münhasıran keşidecinin sorumluluğu altında olduğu, bu durumda depo emrindeki meblağında yanlış olduğu, 7-Yargılama aşamasında müvekkili şirketin itiraz ve defilerinin usulünce ileri sürülemediği, ticari defter ve kayıtların sunulmasına imkan verilmediği, ticari defter ve kayıtlar incelenmeksizin verilen iflas kararının eksik incelemeye dayalı ve hatalı olduğu, 8-6098 /TBK nın 121/3 maddesine aykırı olarak faize faiz yürütülmesi suretiyle miktarı belirlenen depo emrine dayalı iflas kararı, İİK madde 158 e aykırı olduğu kadar depo kararında açıkça " işleyecek faiz " şeklinde tanımlanan ve dolayısı ile kendilerince anlaşılamayan ileride doğacak muhtemel faizlerin hesaba katılmasının da usul ve yasaya aykırı olduğu hususları istinaf sebebi olarak ileri sürülmüştür. Müdahil .... Bankası vekilinin yasal süresi içinde sunduğu, 26/01/2018 tarihli istinaf dilekçesinde özetle;1-Kendilerinin davalıya karşı ticari kredi borcundan dolayı kambiyo senetlerine mahsus icra takiplerinin halen derdest olduğu, davalı firmaya yapılan tebligatların usulsüz olduğu, davalı firma tarafından taraf teşkili sağlanmadan iflas kararı verildiği, 2-İflasına karar verilen davalı firma tarafından, ..... Ltd. Şti'ye devredilen bir taşınmaz ile ilgili olarak kendileri tarafından İstanbul 15. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/386 E. Sayılı dosyası üzerinden tasarrufun iptali davası açıldığı, davanın halen derdest olduğu, davalı firma ile ..... arasında organik bağ bulunduğu, dolayısı ile davalı şirketin kendisini hileli olarak iflas ettirdiği hususları istinaf sebebi olarak ileri sürülmüştür.
DELİLLER VE DEĞERLENDİRME: Dava kesinleşmiş takip nedeni ile davalının iflası talebine yöneliktir, Dosya kapsamına göre davalı hakkında, önce kambiyo senetlerine mahsuz haciz yoluyla başlatılan takiplerin iflas takiplerine dönüştürüldüğü, takiplerin kesinleştiği, mahkemece kesinleşmiş iflas takibi nedeni ile yargılama aşamasında şekli bir inceleme yapılması gerektiği düşüncesi ile, sadece borçlunun ödeme emirlerine itiraz edip etmediği, iflas takibinin gerçekten kesinleşip kesinleşmediği ve depo kararı çıkarılmasına yönelik yargılama yaptığı, bu aşamada icra dosyalarına konu takiplerin kesinleştiği kanaatine varılarak, bilirkişi tarafından yapılan hesaplama ile tespit edilen toplam 5.720.665,72 TL borca yönelik depo kararı alınarak davalıya TK 35.maddeye göre tebliğ edildiği, belirlenen borç depo edilmediğinden dolayı, İİK 158 maddesi uyarınca davalının iflasına karar verildiği görülmektedir. Öte yandan müdahil ... Bankası vekili de davaya yapmış olduğu müdahale talebi mahkemece kabul edilmiş ve duruşmalara müdahil olarak katılımı sağlanmıştır. Müdahil vekili, tebligatların davalıya usulüne uygun olarak yapılmadığı, taraf teşkili sağlanmadığı, davalının kendisini hileli olarak iflas ettirdiği yönünden istinaf başvurusunda bulunmuştur. Davalı tarafından dava dilekçesi, bilirkişi raporu, ve depo kararı ile icra takiplerindeki ödeme emirlerinin hiçbirinin kendilerine usulüne uygun olarak tebliğ edilmediği ve usul yönünden yasaya aykırı tebligatlara rağmen karar verildiği, ayrıca depo kararındaki hesaplamanın da işleyecek faiz ve çek tazminatı yönünden yanlış olduğu hususları istinaf konusu edilmiştir. Bu yönden dava dosyası ve icra takipleri incelendiğinde, dava dilekçesinin tebliğ evrakına göre, davalıya 24 Ocak 2017 tarihinde TK 21 maddesi gereğince şirket adresinin kapalı olması sebebiyle komşu, kapıcı ya da yönetici olduğu anlaşılmayan Dursun isimli fakat soyadı okunamayan birinden sorulduğu, muhatabın nerede olduğunun yazılmadığı, bir örneğinin muhatabın kapısına yapıştırıldığı, tebligatın da Mecidiyeköy mahalle muhtarına tebliğ edildiği, ayrıca en yakın kapıcı, komşu, yöneticiye haber verildiği açıklanan matbu bir yazı ile tebliğ edildiği fakat kime haber verildiğinin belli olmadığı, bilirkişi raporunun bilirkişi raporunun davalıya tebliğ edildiğine dair tebligat parçasının dosyada bulunmadığı, iflas davası açıldığına dair ilan metninin davalıya 7201 sayılı TK'nın 35.maddesine göre tebliğ edildiği, fakat bu tebliğden önce davalıya aynı kanunun TK 21. maddesi uyarınca tebligat yapıldığına dair tebligat parçasının dosyada bulunmadığı, 16/11/2017 tarihli depo kararının davalıya tebliğ edilip edilmediğinin dosyadan anlaşılamadığı tespit edilmektedir. 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 12. maddesinde “Hükmi şahıslara tebliğ, salahiyetli mümessillerine, bunlar birden ziyade ise, yalnız birine yapılır. Bir ticarethanenin muamelelerinden doğan ihtilaflarda, ticari mümessiline yapılan tebliğ muteberdir" hükmüne; 25.01.2012 tarihinde yürürlüğe giren Tebligat Kanunu'nun Uygulanmasına Dair Yönetmelik'in 20. maddesinde, "Tüzel kişilere tebliğ yetkili temsilcilerine, bunlar birden çok ise yalnız birine yapılır." hükmüne yer verilmiştir. Aynı Yasa'nın 13.maddesinde ise “Hükmi şahıslar namına kendilerine tebliğ yapılacak kimseler her hangi bir sebeple mütat iş saatlerinde iş yerinde bulunmadıkları veya o sırada evrakı bizzat alamayacak bir halde oldukları takdirde tebliğ, orada hazır bulunan memur veya müstahdemlerinden birine yapılır.” hükmüne; Tebligat Kanunu'nun Uygulanmasına Dair Yönetmelik'in 21. maddesinde “Tüzel kişiler adına tebligatı almaya yetkili kişiler, herhangi bir sebeple mutat iş saatlerinde işyerinde bulunmamaları veya o sırada evrakı bizzat alamayacak bir halde olmaları durumunda tebliğ, tüzel kişinin o yerdeki sürekli çalışan memur veya müstahdemlerinden birine yapılır. Ancak, kendisine tebliğ yapılacak memur veya müstahdemin, tüzel kişinin o yerdeki teşkilatı veya personeli içinde görev itibariyle tebligatın muhatabı olan tüzel kişinin temsilcisinden sonra gelen bir kimse veya evrak müdürü gibi esasen bu tür işlerle görevlendirilmiş bir kişi olması gereklidir. Bu kişilerin de bulunmaması halinde, bu husus tebliğ mazbatasında belirtilir ve tebliğ, o yerdeki diğer bir memur veya müstahdeme yapılır.” hükmüne yer verilmiştir. Tebligat Kanununun 21.1 maddesinde ise "Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarna- meyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşula- rından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirilir. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır. " düzenlemesi mevcuttur. Bu düzenlemeler karşısında, yukarıda açıklandığı şekilde dava dilekçesi tebligatının usule aykırı olarak gerçekleştiği açıkça görülmektedir. Öte yandan, İflas yoluyla takibin itirazsız kesinleşmesi üzerine, borçluya takip konusu borcu ödemesi için İİK'nın 158. maddesine uygun olarak bir depo kararı çıkarılır. Depo kararında takip konusu borç ve fer'ilerinin ne olduğu açıkça gösterilir ve 7 gün içinde depo edilmemesi halinde iflasa karar verileceği meşruhatı yer alır. Bu durumda, mahkemece, depo emrinin verildiği güne kadar alacağın esas ve eklentileri hesaplatılıp, davalıya İİK'nın 158. maddesine uygun olarak, borç ve fer'ilerini açıkça gösteren ve borcun 7 gün içinde ödenmemesi halinde iflasa karar verileceği uyarısını içeren depo emrinin, Tebligat Kanunu ve Yönetmelik hükümlerine uygun olarak tebliğ edilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, İİK'nın 158. maddesine uygun olmayan ve usulsüz tebliğe dayalı depo emrine uyulmadığı gerekçesiyle, davalının iflasına karar verilmesi doğru olmamıştır.Son olarak, bilirkişi raporunun davalıya tebliğ edilmemesi istinaf sebebine gelince, bilirkişi raporunun tebliği, savunma hakkının kullanılmasına ilişkin bir konudur. "Savunma hakkı Anayasamız'ın hak arama hürriyeti başlıklı 36. maddesinde "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." düzenlemesi ile açıkça hüküm altına alınmıştır. İddia ve savunma hakkı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun hukuki dinlenilme haklı başlıklı 27. maddesi ile usül hukukumuza yansıtılmıştır.Anılan maddenin birinci fıkrasında davanın taraflarının kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip oldukları belirtildikten sonra maddenin ikinci fıkrasında bu hakkın "açıklama ve ispat hakkı"nı da içerdiği vurgulanmıştır. Davanın taraflarının usul hukuku hükümlerine aykırı olarak açıklama ve ispat hakkını kullanmalarının kısıtlanması, iddia ve savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurur...."(Yargıtay 22.HD. 2015/16174 E. 2017/15780 K. 03.07.2017 t.)Somut olayda; bilirkişi raporunun okunduğu ancak davalıya veya vekiline bilirkişi raporunun tebliğ edilmediği anlaşılmaktadır. Mahkemece, davalı tarafa bilirkişi raporunun tebliği, beyanda bulunması için süre verilmesi, sunulan beyanlar değerlendirildikten sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, davalıya veya vekiline bilirkişi raporu tebliğ edilmeden davalının hukuki dinlenilme hakkının kısıtlanarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması ve usul ve yasaya aykırıdır.İstinaf sebeplerinden biri olan icra dosyalarında ödeme emirlerinin usulüne uygun olarak yapılmadığı husunda ise, icra dosyaları incelendiğinde, ödeme emirlerinin davalıya usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, bu yönden bir usulsüzlük bulunmadığı görüldüğünden bu itiraz yerinde görülmemiştir.Sonuç olarak yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, dava dilekçesinin, bilirkişi raporunun ve depo kararının davalıya tebliğ yönteminde usule aykırılık bulunduğu anlaşıldığından, davalı ve müdahil vekilinin istinaf başvurularının bu yönlerden kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK 353.1.a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dava dilekçesi, bilirkişi raporu ve depo kararının 7201 sayılı Tebligat Kanunu ile, 25.01.2012 tarihinde yürürlüğe giren Tebligat Kanunu'nun Uygulanmasına Dair Yönetmelik hükümlerine uygun olarak tebligatı sağlandıktan sonra, adil yargılanma ilkesinin gereği olarak, savunma hakkının kullanılması çerçevesinde, davalı tarafından cevap dilekçesi, bilirkişi raporu ve depo kararına ilişkin usulüne uygun beyandan bulunması halinde, bu beyanları değerlendirildikten sonra yeniden karar verilmek üzere, bu aşamada esasa ilişkin itirazlar incelenmeksizin dosyanın mahkemesine iadesine kesin olarak karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Dava dilekçesinin, bilirkişi raporunun ve depo kararının davalıya tebliğ yönteminde usule aykırılık bulunduğu anlaşıldığından, davalı ve müdahil vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-İstanbul2. Asliye Ticaret Mahkemesinin, 2016/1215 Esas, 2017/1500 Karar sayılı 21/12/2017 tarihli kararının HMK'nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,4-İstinaf harçları peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,5-Davalı ve müdahil tarafın yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf kanun yoluna başvuran taraflar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 bendi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.09/05/2018