T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/848 Esas
KARAR NO: 2021/163
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 20/12/2017
NUMARASI: 2014/439 Esas, 2017/1029 Karar
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 04/02/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... şirketinin mülkiyeti müvekkili şirkete ait İstanbul İli, Büyükçekmece İlçesi, ... Mah. ... ada ... parselde kain ... Blok, ...-...-...-... nolu bağımsız bölümleri sigortaladığını, müvekkili şirkete ait olan ...-...-...-... nolu dairelerin bulunduğu ... Blokta Seylap neticesi yer kayması meydana geldiğini, sigorta kapsamında davalı şirketten hasar bedelinin ödenmesinin istendiğini, davalının hasar bedelini ödemediğini belirterek, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydı ile 891.700,00 TL tazminatın 15.06.2010 tarihinden itibaren reeskont faizle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; talebin zamanaşımına uğradığını, rehin hakkı sahibi ... Merter Şubesinin mürtehin konumunda olması nedeniyle davaya muvafakati gerektiğini, davacı talebinin poliçe teminatı dışında kaldığını belirterek davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İlk derece mahkemesince; bilirkişi raporu doğrultusunda; hasarın davacının kusurundan kaynaklandığı, teminat kapsamı dışında kaldığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde; yerel mahkemenin davayı 30.10.2013 tarihli ilk bilirkişi raporundan aynen alıntı ile reddettiğini, oysa mahkemenin 23.12.2013, 14.10.2015 ve 03.02.2016 tarihli ara kararlan gereğince Büyükçekmece Belediye Başkanlığına üç sefer müzekkere yazıldığını, Belediyenin yerinde yaptığı incelemede, binada ruhsata aykırı ve/veya ruhsatsız bir yapı ve uygulama tespit edilmediğinin bildirildiğini, dolayısı ile kaçak bir yapı ve uygulamanın söz konusu olmadığını, Büyükçekmece Belediyesince verilen cevaplarda 3194 sayılı İmar Kanununun ilgili maddelerine atıf yapılarak, yapı ruhsatının (2) ve (5) yıllık sürelere tâbi olduğu ve yapı kullanma izni için gerekli idari işlemlerin tamamlanması gerekliliğinin hatırlatıldığını, mahkemenin, dava konusu yapının 28.12.2007 tarihli yapı ruhsatına dayalı olarak inşasına başlanan ve tamamlanan ... bloktaki müvekkiline ait dört dairenin davacı şirket tarafından ruhsat tarihinden sadece sekiz ay sonra 24.09.2008 tarihinden başlayarak 24.09.2012 tarihine kadar dört kere arka arkaya sigortalandığı hususunu dikkate almadığını, mahkemenin bu gerçeğine tezat teşkil edecek şekilde, neden ruhsat tarihi olan beş yıl süre içerisinde bitirilerek yapı kullanma izninin alınmadığını sorguladığını, hasar sebebi ile binaya girilmesinin dahi sakıncalı olduğu, binaya girilmemesi ve binanın kullanılmaması hususunda tespit raporu bulunmasına rağmen mahkemenin beş celse yapı kullanma izni alınması konusunda kendilerine süre verildiğini, mahkemenin Büyükçekmece 4. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2017/70 D.İş sayılı dosyasında bilirkişilerin 21.11.2017 tarihli “projeye aykırı kaçak kat çıkılmamış olması nedeniyle binanın yükünü arttıracak bir uygulama olmadığı'na ilişkin raporlarına itibar etmediğini, hükme esas alınan 30.10.2013 tarihli bilirkişi raporunun (16.) sayfasında, 28.10.2007 tarihli ve 336 sayılı yapı ruhsatına göre değerlendirme yapıldığının belirtildiğini, oysa ilk raporun yazıldığı tarihte ne mahkeme dosyasında, ne bilirkişilerde, ne de Büyükçekmece Belediyesinde dava konusu ... bloğa ait 28.12.2007 tarih ve 336 saydı tadilat projesinin dayanağı olan onaylı mimarî projenin mevcut olmadığını, bilirkişinin mahkemeyi yanıltmaya çalıştığını, mahkemenin bu hususu kabul ederek; 30.10.2013 tarihli birinci bilirkişi raporundan yaklaşık beş ay sonra 17.03.2014 tarihinde, Büyükçekmece Belediyesine müzekkere yazarak 28.12.2007 tarihli tadilat yapı ruhsatı ve proje eki olan mimari ve statik projeyi ivedilikle istediğini, bu sebeple mahkeme gerekçesine aktarılan 30.10.2013 tarihli bilirkişi raporunun hukuki ve teknik hiçbir değerinin bulunmadığını, tadilatlı yapı ruhsatının mimari projesinde binan 5 kat olduğunu, bilirkişinin ilk raporda ilk yapı ruhsatının mimari projesine göre yapıyı değerlendirdiğini, mahkemeninde hataya düşerek yapıyı dört kat yerine kaçak olarak beş kat yapılarak zemin zafiyetinin arttırıldığını dava konusu ... bloğa ilişkin 28.12.2007 tarihli tadilat yapı ruhsatının dayanağı olan tasdikli mimari projenin dosyaya 16.07.2014 tarihinde girdiğini, bu sebeple davalı ... şirketinin Büyükçekmece Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2010/459 D. İş sayılı dosyasında aldığı bilirkişi raporu, 07.07.2010 ve 11.10.2010 tarihli iki adet sigorta ekspertiz raporları, ... ve ... imzalı bildirim ile yerel mahkeme dosyasına sunulan 30.10.2013 tarihli birince bilirkişi raporunun hukuki ve teknik hiçbir dayanağı ve geçerliliğinin bulunmadığını, birinci raporu düzenleyen bilirkişinin daha sonra düzenlediği raporda binanın 5 Katlı olduğunu kabul ettiğini, buna rağmen bu sefer de ağır hasar sebebi ile ... blok ile İlgili yapı kullanma izninin alınması/alınabilmesi halinde kaçak yapı niteliğinin ortadan kalkacağından bahsettiğini, dava konusu yapıda kat artışı bulunmadığı ve binanın statik yapısını ve mukavemetini azaltacak unsur bulunmadığına ilişkin raporun mevcut olduğunu, 15.07.2015 tarihli bilirkişi raporununda eksik ve hatalı bulunduğunu, rapora itirazlarının ve yeni bilirkişiden rapor alınması yönündeki taleplerinin dinlenmediğini, bu husustaki çaresizlik üzerine; Büyükçekmece Sulh Hukuk Mahkemesi vasıtası ile dava konusu ... blokta bilirkişi heyeti ile tespit yaptırdıklarını, bu raporun değerlendirilmediğini, binalarla ilgili herhangi bir yapı tatil tutanağı ve encümen kararı bulunmadığını, dava konusu bina ile ilgili 10.01.2007 tarihinde (ruhsat no:2) ruhsat alındığını, daha sonra 28.12.2007 tarihinde (ruhsat no:336) tadilat ruhsatı alındığını ruhsatın süresinin 28.12.2012 tarihinde sona erdiğini, binada; Haziran-2010 tarihinde sigorta kapsamında büyük bir hasar ortaya çıktığını, davanın Ocak 2011 yılında açıldığını, mahkemenin ruhsatla ilgili işlem ve değerlendirmelerinin yersiz olduğunu, yapıda ki hasar bedelinin poliçe bedeli olan 891.700,00 TL olduğunun bilirkişi raporu ile sabit olduğunu belirterek ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME: Dava, "Bizim Konut Sigorta Poliçesi" kapsamında hasar bedelinin tahsili istemine ilişkindir. İnceleme HMK'nun 355. maddesi gereğince kamu düzenine aykırılıklar hariç istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılmıştır. Davalının, ... Merter Şubesinin mürtehini olduğu, 24.09.2008-24.09.2009 dönemi için ... nolu, 24.09.2009-24.09.2010 dönemi için ... nolu, 24.09.2010-24.09.2011 dönem için ... nolu, 24.09.2011-24.09.2012 dönemi için ... nolu ... Sigorta poliçeleri gereğince davacı şirkete ait İstanbul İli, Büyükçekmece İlçesi, ... Mah. ... ada ... parselde kain ... Blok, ...-...-...-... nolu bağımsız bölümleri 891.700,00 TL teminat karşılığı sigortaladığı, Haziran 2010 yılında heyelan sebebi ile konutlarda hasar meydana geldiği, davalının aynı zamanda aynı bağımsız bölümlerin aynı dönem için Zorunlu Deprem Sigortasını da tanzim ettiği, dain ve mürtehinin davaya muvafakatinin sağlandığı anlaşılmıştır. Uyuşmazlık, hasarın teminat kapsamında bulunup bulunmadığı noktasında toplanmıştır. 07.07.2010 tarihli Ekspertiz Raporunda; ...-...-... ve ... nolu dairelerin bulunduğu ... Blokta hasar meydana geldiği, bölgede çok uzun zamandan beridir eski bir heyelanın mevcut olduğu, heyelan mekanizmasının uzun yıllar sonra yağışlı geçen 2008 - 2009 kış aylarında zeminin doygun hale gelmesi sonucunda tekrar aktivite kazanmış olduğu. bölgede 09.09.2009 günü etkili olan ve afet boyutundaki yağışlarla birlikte mekanizmasının gelişme göstermiş olabileceği, bölgedeki diğer hasarlardan da böyle bir izlenim edinilmiş olduğu, ... Ltd. Şti.'nin 22.06.2010 tarihli çalışmasına göre binanın kurtarılması ve eski haline getirilebilmesi için 570.000,00 TL toplam (azami) harcama gerekeceğinin hesaplandığı, bölgenin heyelan bölgesi olduğu bilindiği için imar durumunun müstakil, az katlı yapılarak göre düzenlendiği dikkate alındığında mevcut blok ve dairelerin tasdikli projesine göre yapılıp yapılmadığı, gerekli zemin etütlerinin yapılmış olup olmadığı, yapı denetiminin buna izin verip vermediği hususlarının ortaya çıkarılması gerektiği, binanın oturduğu zemin yapısının son durumu ve geleceğinin ancak bu çalışmadan sonra belirlenmesinin mümkün olabileceği, mevcut olduğu bilinen zemin şartlarına ve aktif heyelana karşılık inşaatın yapılmasında da gerekli tedbirlerin alınmış olup olmadığının, inşa edilen yapıların zemin şartlarına uygun olup olmadığının tespit edilmesi gerektiği, hasarın bu poliçe döneminden önceki (varsa) poliçe döneminde meydana gelmiş olabileceği hususunun ayrıca dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. 11.10.2010 tarihli Ekspertiz Raporunda; onaylı proje ve ruhsata göre yapının 2. bodrum katı sığınak ve kapalı otopark olarak, 1. bodrum ve zemin katlan konut, çatı arasında ise zemin katındaki 3 ve 4 nolu dairelere ait çatı piyesi tabir edilen oda olarak planlandığı, ayrıca, projede arazinin eğimli olduğu dikkate alınarak parseldeki yapıların yerleştirilmiş olduğu, binaların kazılarının arazinin yapısının değiştirilmeden yapılacağının öngörüldüğü, ... Blok için çizilmiş olan mimari projede ön cephe görünümünde (deniz tarafı) zemin ve 1. normal kat toprak üstünde görülmekte, iki yan ve arka cephede ise zemin katın kısmen, 1. katın ise tamamen toprak üstünde görülebileceği, parselde kısmi kazı öngörülmüş olduğunun anlaşıldığı, yerinde fiili duruma bakıldığında 4 bloğun oturduğu eğimli parselin deniz cephesindeki yol kotu ile arka cephedeki yol kotu arasında 8,70 m kot farkı olduğu, bu sebeple arka cephedeki yol yüksek betonarme istinat duvarı ile desteklenerek, parselin kotunun düşürüldüğü ve ön cephedeki yol ile aynı seviyeye getirildiğinin belirlendiği, blokların tümünün aynı seviyeye getirildiği, sigortalı binaya da 1 tam katın ilave edildiği, çatı katının da çekme kata çevrilmiş olduğunun görüldüğü, özetle, 2 bodrum, zemin kat ve çatı olarak planlanan yapının 1 bodrum, zemin, 2 normal ve teras kat olarak inşa edildiğinin belirlendiği, başlangıçta iki bodrum katın tamamen toprak altında kalacağı, sadece zemin katın ve çatının toprak üstünde bulunacağının projelendirilmişken, inşaat sırasında binanın 1 bodrum katın toprak altında, zemin, 2 normal ve çatı katlarının ise tamamen açıkta bir apartman yapısına dönüştürülmüş olduğu, ayrıca, parselde yapılan büyük miktardaki kazı sonucu kapalı garajların büyütüldüğü ve yüzme havuzunun ilave edildiği, arazideki jeolojik yapı dikkate alınmadan, tüm yükün yüksek istinat duvarlarıyla taşınmaya çalışılarak yapılan büyük miktardaki kazı sonucu kaldırılan ağırlığın muhtemelen arazideki dengeyi bozduğu, dengenin bozulmuş olmasının heyelanın etkisini arttırmış olabileceğinin göz önünde bulundurulması gerektiği, onaylı proje dışı olarak yapılan değişikliklerle hem binanın yükünün arttırıldığı ve hem de binanın daha derinde temelleri bulunması gerekirken daha sığ temel oluşturulduğunun belirlendiği, arazideki ve yapıda onaylı projeye aykırı düzenlemelerin zeminin zafiyetini arttırmış olabileceğinin düşünüldüğü belirtilmiştir. Davalının talebi ile Büyükçekmece Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010-459 D. İş sayılı dosyasında tespit yapılmış, bilirkişiler, 09.08.2010 tarihli raporlarında; ... blok yapısının yer aldığı parselde heyelan etkisi ile zemin hareketliliğinin meydana geldiği, parseldeki zemin hareketliliği sonucu, öncelikle siteyi çevreleyen betonarme istinat duvarlarında ayrılma ve kesme çatlakların meydana geldiği, ... blok bodrum katında ver alan ortak alanda (otopark) yapılan incelemede ise taban döşemesinde ayrılma ve çatlamaların oluştuğu, bölme duvarlarda 45 derece açılı kesme çatlaklıkların oluştuğu, taşıma sistemde de çatlamaların meydana geldiği, ... blok yapısının çevresinde yer alan zeminde oturmaların oluştuğu, bahçe duvarında ayrılmaların meydana geldiği, yapının merdiven kovasında da duvarlarda benzer çatlakların meydana geldiği, zemin hareketliliğinin devam ermesi, yapıların düşey konumundan sapmasının meydana gelmesi ve zamanla sınır değerlere ulaşması halinde, yapısal emniyetin tamamen ortadan kalkabileceği, yapıların projelendirmede esas alınan yapısal emniyetindeki mevcut kayıplarının belirlenmesi ve projelendirmede öngörülen yapısal emniyetine kavuşup kavuşamayacağı hususlarının, ancak yerinde yapılacak biçimlemeler heyelan özellikleri ile zemin etütlerinin yapılması, malzeme özelliklerinin saptanması, projelerin yerinde aplike edilmesi sonucu elde edilecek veriler ışığında gerçekleştirilecek yapısal analizlerle saptanabileceği, inşaatların heyelan bölgesine uygun inşaat tekniği ile yönetmeliklere ve imar mevzuatına uygun olup olmadığı hususlarının ancak imar işlem dosyasının incelenmesi sonucu saptanabileceği belirtilmiştir. Davacının talebi üzerine Büyükçekmece 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/70 D. İş sayılı tespit dosyasına ibraz edilen ek bilirkişi heyet raporunda; Büyükçekmece Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010-459 D. İş sayılı dosyasında bulunan 09.08.2010 tarihli bilirkişi raporunda açıklandığı gibi davaya konu yapının heyelan bölgesine uygun İnşaat tekniği ile yönetmeliklere ve İmar mevzuatına uygun olup olmadığı hususlarının ancak imar işlem dosyasının incelenmesi sonucu saptanabileceği, bu rapordaki diğer tespit görüşlerin yerinde olduğu, mevcut yapının tadilat projesine ve tapusuna uygun olmadığı, taşıyıcı sistemlerdeki çatlamaların zemin etüdünün iyi tetkik edilmemesinden yapılan zemin etüdüne uygun temel atılmamış olmasından kaynaklanmış olabileceği, durumun zemin etüdü yapan uzman firmalarca binanın durumunun incelenmesi gerektiği belirtilmiştir. Mahkemece mahallinde keşif yapılmış, bilirkişi raporu alınmıştır. 30.10.2013 tarihli inşaat mühendisi tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda; 11.10.2010 tarihli ekspertiz raporundaki tespitlerin yerinde olduğu belirtilerek imar durumu, onaylı proje, ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapılan değişikliklerle zemin dengesinin bozulduğu, bina temelinin daha derinde olması gerekirken yüzeyde kaldığı ve bu suretle davaya konu hasarın meydana geldiği, bu tespitlere göre binanın ruhsat, proje ve eklerine aykırı "Kaçak Yapı" niteliğinde bulunduğu, davaya konu binada meydana gelen hasarın giderilmesi ve binanın eski hale getirilmesi için gerekli olan tutarın 869.743,05 TL olduğu ifade edilmiştir. Mahkemece, inşaat mühendisinin yanına birde sigorta uzmanı dahil edilerek, dosyaya celbedilen 28.12.2007 tarih, 336 nolu tadilat ruhsatının ve de taraf itirazlarının değerlendirildiği ek rapor alınmıştır. 15.07.2015 tarihli bilirkişi raporunda; ... Blok'a ait 28.12.2007 tarihli Mimari Projenin tetkikinden ... Bloka ait onaylı projesine göre binanın; 2. bodrum katının tamamen toprak altında kaldığı.1. bodrum katının büyük çoğunluğunun (- 2.30 metre) toprak altında, (+ 0.60 metre) yüksekliğindeki bölümünün toprak üstünde kaldığı, zemin katının tavan kotunun + 3,50 kotunda olduğu, çatı arasında 3 ve 4 nolu daireye ait çatı piyesi bulunduğu, merdiven kovası üst kotunun ise + 5,20 kotu olduğunun tespit edildiği, ... Blok için düzenlenmiş bulunan 28.12.2007 tarih ve 336 sayılı Yapı Ruhsatında, yapının yol kotu altındaki kat sayısının 3 kat olduğu, yapının yol kotu üstündeki kat sayısının 1 kat olduğu, yapının toplam kat sayısının 4 kat + çatı piyes olduğu yazıldığı halde, fiili durumda yapının 3 katının yol kotu altında olması gerekirken, yerinde 4 katın yol kotu üstünde bulunduğu, ... Blok için düzenlenmiş bulunan 28.12.2007 tarih ve 397/2 sayılı Mimari Projeye ve projedeki kotlara göre, 3. bodrum katın tamamen toprak altında,2. bodrum katın kısmen toprak altında,1. bodrum katın ve zemin katın tamamen toprak üstünde olması gerekirken yerinde 2. bodrum, 1. bodrum ve zemin kat ile çatı piyesinin yol kotu (toprak) üstünde olduğu, esasen taraflar arasındaki ihtilafın netleştirilmesi bakımından ... blokun '’İskan" ( Yapı Kullanma izin Belgesi ) alıp, alamayacağının Belediyesine sorularak, sonucuna göre değerlendirme yapılabileceği, kök raporda değişiklik gerektirecek bir husus bulunmadığı, davacının talebini dayandırdığı ... Sigorta Poliçesinin özel şartlarında “riziko mahallinde Seylab neticesinde yer kayması nedeniyle oluşan hasarların/zararların” teminat dışı olduğuna dair özel bir düzenlemenin mevcut olmadığı, ancak davalı sigortacının düzenlediği poliçenin tabi olduğu Yangın Sigortası Genel Şartlarının A.4 - Teminat Dışı Başlığı altındaki A.4.4 maddesi ile "Yangın çıkarmaksızın; sigortalı şeylerin kendi ayıplarından, mayalanmalarından, kavrulmalarından veya bünyelerinde meydana gelen bozulmalar ile kavrulmalar nedeniyle uğradıkları zararlar "teminat dışı tutulduğundan, eğer ki derdest davada tartışılan hasar davalı sigortacının sigorta korumasına aldığı “binanın kendi ayıbından kaynaklanıyor” ise sigortacı poliçe genel ve/veya özel şartlan ile çelişen hasar/zarar için tazminat ödemekle yükümlü olmayacağından (E.TTK. md. 1278 ve YSGŞ md. A,4-4’e göre) “tazminat bağlamında" mesuliyetinin de doğmayacağı, diğer yandan her ne kadar davalı sigortacı, sigorta korumasına alınan dava konusu binanın bulunduğu bölgede davacının talebini dayandırdığı poliçenin düzenlendiği tarihten önce de heyelan hadiseleri vuku bulduğundan ve taşınmazın bulunduğu Büyükçekmece/Gürpınar bölgesinin heyelan bölgesi olduğundan bahisle derdest davaya konu edilen talebin (YSGS saklı kalmak kaybıyla Yer Kayması Klozu'na göre sigortalı binanın inşa edilmiş olduğu arsada veya civarında vuku bulan yer kayması veya toprak çökmesi sonucu sigortalı şeylerde doğrudan meydana gelecek zararlar ile sel veya su baskını nedeniyle meydana gelen yer kayması ve toprak çökmesinden doğan zararlar teminata ilave edilmiş olsa da anılan klozun Teminat Dışında Kalan Haller başlığı adındaki 3. Maddesinde "Sigortanın başlamasından önce sigortalı kıymette ver kaymasının resmi makamlarca tespit edilmesi" halinde rizikonun poliçe kapsamına girmeyeceğini ve) ... sayılı ... Sigorta Poliçesi kapsamında değerlendirilemeyeceğini öne sürmekte ise de; “taraflar arasında sigorta sözleşmesinden kaynaklanan ilişkinin başladığı tarihten önce” davalının sigorta korumasına aldığı binanın “zaten yer kaymasına maruz kaldığını ve bu durumun da resmi makamlarca tespit edildiğini” tevsik edebilecek türde herhangi bir belgenin dava dosyasında bulunmadığı belirtilmiştir. Olayın meydana geldiği ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunup somut olaya uygulanması gereken 6762 sayılı TTK’nın 1278. maddesinde; “Mukavelede aksine hüküm olmadıkça sigortacı, sigorta ettiren veya sigortadan faydalanan kimsenin yahut fiillerinden hukuken mesul bulundukları kimselerin kusurlarından doğan hasarları tazmin ile mükelleftir. Fakat hiçbir halde sigortacı sigorta ettiren veya sigortadan faydalanan kimsenin kastından veya aksi mukavelede yazılı değilse sigorta edilen malın ayıbından doğan hasarları tazmine mecbur olmaz.” hükmü mevcut olup, koruma tedbirleri ise 1293. maddede; “Sigorta ettiren kimse zararı önlemeye, azaltmaya ve hafifletmeye yarayacak tedbirleri almakla mükelleftir. Alınan tedbirlerden doğan masraflar bu tedbirler faydasız kalmış olsa bile sigortacı tarafından ödenmek lazımdır; şu kadar ki; sigorta, menfaat değerinin tamamına taalluk etmiyorsa vaki masraflar ancak sigorta bedelinin menfaat değerinin tamamına olan nispetine göre ödenir. 1292 nci maddenin son fıkrası hükmü burada da tatbik olunur.” şeklinde düzenlenmiştir. Yukarıdaki maddelerde bahsi geçen kast ve kusur kavramları Borçlar Kanunu’ndaki gibidir. Kast sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi, kusur ise zarara yol açan sonucun ortaya çıkmaması için gerekli özenin gösterilmemiş olmasıdır. Herkesçe gösterilmesi gereken özen yükümlülüğünün ihlalinde ise ağır kusurdan söz edilecektir. Sigorta ettiren rizikonun gerçekleşmesine kusuruyla sebebiyet verdiğinde kural olarak sigortacı sorumluluktan kurtulmaz. Bu noktada, rizikonun gerçekleştirilmesine ilişkin hasarı tazmin yükümlülüğü ile rizikonun oluşmaması için önlem alma yükümlülüğü arasındaki ilişkinin de iyi belirlenmesi gerekmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki; rizikonun gerçekleşme ihtimalinin yüksek olduğu durumlarda, sigorta ettiren zararın önlenmesi amacıyla önlem almakla yükümlüdür. Bu önlemlerin ihmali, rizikonun gerçekleşmesine kusurla sebep olunması anlamına gelecektir. Çünkü önlem alındığı takdirde riziko gerçekleşmeyecek ve zarar oluşmayacaktı. Rizikonun kusurla gerçekleştiği ve bu durumun sigorta sözleşmesinde teminatın işlemesine engel olacağına ilişkin bir hüküm yer almadığında sigortacı 1278. madde uyarınca zarardan sorumlu olacaktır. Buna karşın, zararı önleyici önlem alma yükümlülüğünün çiğnendiği kabul edilirse sigortacı kusurun ağırlığına göre sorumluluktan kısmen kurtulabilecektir. 1293. maddedeki zararın önlenmesine yönelik önlem alma yükümlülüğünün, rizikonun gerçekleşmesi öncesinde, rizikonun gerçekleşme olasılığının “yüksek” olduğu hâllerde değil, “kesin” (kısa bir süre içerisinde mutlaka gerçekleşecek bulunduğu) hâllerde devreye gireceği kabul edilmelidir (Ünan, S: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, Altıncı Kitap, Sigorta Hukuku C.1, s. 297,298). Türk Medeni Kanunu'nun 6. maddesi uyarınca herkes iddiasını ispatla mükelleftir. 6762 sayılı TTK'nın 1278. ve 1281/2. maddesi gereği hasarın teminat dışı bir halden vuku bulduğunu ispat yükü işbu davada davalı tarafın üzerindedir. Çözülmesi gereken mesele; davacının ruhsata aykırı inşaatının bulunup bulunmadığı, zemin zafiyetine neden olup olmadığı, hasarın bu zafiyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususudur. Somut olayda; ... Blok için düzenlenmiş bulunan 28.12.2007 tarih ve 397/2 sayılı Mimari Projeye ve projedeki kotlara göre, 3. bodrum katın tamamen toprak altında,2. bodrum katın kısmen toprak altında,1. bodrum katın ve zemin katın tamamen toprak üstünde olması gerekirken yerinde 2. bodrum, 1. bodrum ve zemin kat ile çatı piyesinin yol kotu (toprak) üstünde olduğu, 4 bloğun oturduğu eğimli parselin deniz cephesindeki yol kotu ile arka cephedeki yol kotu arasında 8,70 m kot farkı olduğu, bu sebeple arka cephedeki yol yüksek betonarme istinat duvarı ile desteklenerek, parselin kotunun düşürüldüğü ve ön cephedeki yol ile aynı seviyeye getirildiği, yapılan onaylı proje dışı değişikliklerle hem binanın yükünün arttırıldığı hem de binanın temellerinin daha derinde bulunması gerekirken daha sığ temel oluşturulduğu, arazideki jeolojik yapı dikkate alınmadan tüm yükün istinat duvarları ile taşınmaya çalışıldığı, büyük miktarda yapılan kazı sonucu kaldırılan ağırlığın heyelan etkisini artırdığı, bina yükünün arttırılarak binanın temellerinin daha derinde bulunması gerekirken mevcut şekli ile inşasının hasara neden olduğu bu durumun “binanın kendi ayıbı" olarak kabulü gerektiği, Yangın Sigortası Genel Şartlarının A.4.4 ve 6762 sayılı kanunun 1278. Maddesi gözönüne alındığında hasarın teminat kapsamında bulunmadığı, mahkeme ret kararının yerinde olduğu anlaşılmakla istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan REDDİNE, 2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 91,10 TL başvuru harcı + 162,10 TL istinaf kanun yolu başvuru harcı ile toplam 253,20 TL harcın, davalı tarafından peşin yatırılan 134,00 TL harçtan mahsubu ile bakiye 119,20 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 3-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin kendi üzerine bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 361/1. fıkrası uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay nezdinde Temyiz Kanun Yolu Açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.04/02/2021