T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/741 Esas
KARAR NO: 2021/108
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 27/10/2017
NUMARASI: 2016/380 Esas, 2017/979 Karar
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 28/01/2021
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:İDDİA: Davacı vekili, 31/03/2016 tarihli dava dilekçesinde; müvekkili firmanın bağımsız denetim ve serbest mali müşavirlik hizmetleri verdiğini, davalı borçlu firmaların müvekkili firmadan bağımsız denetim hizmeti almayı amaçladıklarını ve müvekkili firmaya başvurduklarını, taraflar arasında 03/09/2015 tarihli denetim sözleşmesinin imzalandığını, sözleşme kapsamında denetim hizmetinin eksiksiz bir şekilde verildiğini, müvekkilinin sözleşmede üzerine düşen yükümlülüklerin tamamını yerine getirdiğini, sözleşmede denetim bedelinin 41.300,00 TL olarak belirlendiğini, ödemelerin kararlaştırıldığını, ayrıca borçlu firmaların talebi doğrultusunda faturaların sadece davalı borçlulardan ... A.Ş. adına tanzim edildiğini, ancak denetim bedelinden her iki firmanında sorumlu olacağının sözleşme gereği olduğunu, firmalara toplam üç adet fatura tebliğ edildiğini, kısmi ödeme yapılmış olmasına rağmen bakiye 21.300,00 TL'lik ödemenin yapılmadığını, ihtarname edildiğini, cevabı ihtarnamede denetim raporunun amacının müvekkillerine finans sağlanması olduğu, ancak denetim raporunun bu amaca hizmet etmediği gerekçeleriyle denetim raporunu kabul etmediklerini, haksız ve mesnetsiz olarak bildirdiklerini, davalı firmaların sadece raporun içeriğine itiraz ettiklerini, ancak bağımsız denetime, faturalara itiraz etmediklerini, İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile bakiye alacağın tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığını, takibe karşı davalı borçlu firmaların haksız olarak itiraz ettiklerini iddia ederek, itirazın iptali ile takibin devamına ve %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalılar vekili, müvekkili şirketler ile amaçları kapsamında mali durumun belirlenmesi ve finansal kuruluşlardan kredi temini sağlamak amacıyla davacı bağımsız denetim firması arasında 03/09/2015 tarihli denetim sözleşmesinin imzalandığını, davacı tarafın kredi temini amacını iyi niyetten yoksul şekilde yorumlayarak hukuka ve işin esasına aykırı bir işlem yapma talebimiz olduğu yönünde yorumlama gayreti içine girmişse de bu durumun doğru olmasının söz konusu olmadığını, müvekkili şirketlerin kar amacı olan bir ticari şirket olması ve yaptığı iş kapsamında krediye ihtiyaç duyduğunu, finansal durumunun iyi olmasının finansal kuruluşlar tarafından aranan bir şart olduğunu, şirketin finansal durumunun zaten aranan koşulları sağladığını, TBK gereği taraflar arasındaki sözleşmenin tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğu gözetildiğinde, davacının edimini tam ve eksiksiz olarak yerine getirmemesi nedeniyle müvekkili şirketin edimini yerine getirmesinin beklenemeyeceğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI:Mahkemece; düzenlenen faturalar ve yapılan ödemelerin her iki tarafın kabulünde olduğu, ihtilaf konusu olayın taraflar arasında akdedilen bağımsız denetim sözleşmesi gereğince hazırlanan raporun içeriğine davalı tarafından itiraz edilmesinden kaynaklandığı, davacı tarafın yapılan sözleşme gereği düzenlenen bağımsız denetim raporunu dosyaya sunduğu, cevap dilekçesinde Yalova ilinde yapılmakta olan inşaatın resmi ekspertiz raporu değerinin 30 Milyon TL olmasına rağmen davacı şirketin raporunda bu hususu dikkate almayarak taşınmazın değerini 5 Milyon TL gösterdiği gerekçesiyle rapora itiraz ettiği, fakat hizmetin verilmediği ile ilgili bir itirazının olmadığı, sadece verilen hizmetin beğenilmediğine ilişkin itirazını dile getirdiği, raporda değeri 5 Milyon TL gösterilen taşınmazın gerçek değerinin 30 Milyon TL olduğuna dair somut bir belge ve verinin mevcut olmaması nedeniyle bu itirazının yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında davalıların 21.300,00 TL asıl alacak olmak üzere toplam 21.721,48 TL'ye yönelik itirazlarının iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacak olan 21.300,00 TL'ye 04/03/2016 takip tarihinden itibaren değişen oranlarda temerrüt faizi uygulanmasına, asıl alacak miktarı üzerinden asıl alacağın belirli olması nedeniyle %20 oranında icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Karar, davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde istinaf edilmiştir.Davalılar vekili istinaf nedenleri olarak, önceki savunmalarını özetleyerek davacı tarafın edimini sözleşme gereği tam ve eksiksiz bir şekilde ifa edip etmediğinin araştırılması gerektiğini, Borçlar Kanunu gereğince hiç kimsenin kendi edimini tam ve eksiksiz bir şekilde yerine getirmeden karşı tarafın edimini yerine getirmesini bekleyemeyeceği, davacı tarafın edimini tam ve eksiksiz bir şekilde yerine getirmediğinden müvekkili firmadan edimini istemeyeceğini, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu iddia ederek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava, denetim sözleşmesi kapsamında cari hesap alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine karşı itirazın iptali davasıdır.Dosya kapsamından; taraflar arasında 03/09/2015 tarihli denetim sözleşmesinin imzalandığı, sözleşmede davacı şirketin denetim şirketi, davalıların ise şirket olarak yer aldığı, sözleşmenin amacının birinci maddesinde, şirketlerin konsolide mali tablo ve raporları ile bunlara dayanak teşkil eden defter kayıt ve belgelerinin uluslararası genel kabul görmüş muhasebe ilkelerine uygunluğu açısından vereceği genel kabul görmüş denetim standartlarına uygun denetim hizmetlerinin aksamadan yürütülmesini, temin ve yapılacak hizmetin ana şartlarının ve içeriğinin tanımlanmasını güttüğü şekilde belirtildiği, devamında denetim şirketinin vereceği hizmetlerin dış denetim hizmeti olduğu, vergi mevzuatı açısından denetimi kapsamadığının ifade edildiği, ikinci maddede bağımsız denetim hizmetinin hangi hususları içereceğine yer verildiği, söz konusu hususlar arasında şirketlerin 2013 - 2014 - 2015 yıllarına ait ilgili tarihli bilanço ve kar - zarar tabloları ile diğer mali tabloları analiz edilerek şirketlerin kaynak ve mali yapısı ile bu dönemdeki performansının incelenmesi, çeşitli borçlu - alacaklı müşterilerle ve bankalarla bakiye mutabakatın yapılması, bağımsız dış denetlemenin gereği olan diğer işlerin yapılması, şirketlerin konsolide mali tablolarının UFRS'ye uygun olarak sunumu ve benzeri şekilde olduğu, denetçinin hizmetinin üçüncü maddede, 2013 - 2014 'te 2015/6 dönemlerini kapsadığı, denetçinin incelemelerinin genel kabul görmüş uluslararası denetim ilke, esas ve standartlarına göre yapılacağı ve uluslararası finansal raporlama standartlarına ( UFRS ) uygun şekilde rapor haline getirileceğinin belirtildiği, devamında ilgili tarihlere ait konsolide mali tabloların ve dipnotların karşılaştırmalı olarak yer alacağı hususların bulunduğu, dördüncü maddede şirketlere yapılan bu hizmetler karşılığında 35.000,00 TL + KDV ücret olacağı, denetim ücretinin sözleşme tarihinde 10.000,00 TL, 03/10/2015 tarihinde 15.000,00 TL, 03/11/2015 tarihinde 16.300,00 TL şeklinde belirtildiği, davacı şirket tarafından davalı şirketlerden .... A.Ş. adına rapor ücreti adı altında faturaların düzenlendiği, faturalarda tarihin taksit numarasının gösterildiği, fatura bedellerinin farklı olduğu, davacı şirket tarafından Kartal ... Noterliğinde 05/02/2016 tarihli düzenlenen ihtarname ile 21.300,00 TL bakiye denetim ücretinin yedi gün içerisinde ödenmesinin talep edildiği, davalılar tarafından Beşiktaş .... Noterliğinde düzenlenen 09/02/2016 tarihli cevabı ihtarnamede müvekkili şirketin bağımsız denetim şirketi olan şirketten denetim raporu aldırmasında yegane amacın yapacağı büyük inşaat projelerinde uluslararası finans şirketlerinden gerekli finansın sağlanması olduğu, fakat hazırlanan denetim raporunda UFRS ve UMS ilkelerine aykırı bir şekilde müvekkili şirketlere ait taşınmazların değerlerinin ekspertiz raporlarında sabit olan gerçek değerler üzerinden değil, vergi mevzuatına göre hazırlanmış bilançolarda gösterilen düşük değerler üzerinden rapor edildiği, bu şekilde düzenlenen rapor doğrultusunda finans kuruluşlarından temin edilmesi planlanan kredi temininin zora gireceğinin müvekkili şirketinin faaliyetlerini ciddi ölçüde etkileyeceğini, dolayısıyla belirtilen amaca asla hizmet etmeyeceğini, oysa sözleşmenin birinci maddesinde söz konusu denetimin bağımsız dış denetim hizmeti olduğu ve bu hizmetin vergi mevzuatı açısından denetimi kapsamadığının belirtildiğini ifade ederek, şirketlerin denetim raporu almasındaki gayesine hizmet etmeyen raporun taraflarınca kabul edilemeyeceğinin belirtildiği, davacı vekilinin davalıların göndermiş oldukları cevabı ihtarnameye karşılık Kartal .... Noterliğinde düzenlenen 17/02/2016 tarihli ihtarnameyi keşide ettiği, ihtarnamede müvekkili firmanın bir bağımsız denetim firması olduğu, yaptığı bağımsız denetimlerde ise talep eden firmanın beğenisine göre rapor hazırlamakla mükellef olmadığı, amacın şirketin bağımsız bir şekilde denetlenmesi ve genel olarak doğru denetim sonuçlarına ulaşılması olduğunu, denetim sözleşmesinde de raporun herhangi bir amaca ( kredi temini gibi ) hizmet edeceği veya sabit kıymetlerin değerlenmesi ile ilgili bir taahhütte de bulunulmadığını, böyle bir taahhütte bulunulmasınında yasal olarak olanak olmadığını, cevabı ihtarnamede belirtilen hususların muhatap firmaları da zora düşürecek nitelikte olduğunu, Bağımsız Denetim Yönetmeliğinin 22.maddesine göre, bağımsız denetim firmasının bağımsız olması ve bunu koruması gerektiğini, yine aynı maddeye göre denetim ücretinin ödenmesinin herhangi bir denetim sonucuna bağlanmasının mümkün olmadığını belirterek bakiye alacağın ödenmesinin talep edildiği, alacağın ödenmemesi üzerine davacı şirket tarafından davalılar hakkında İstanbul Anadolu .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasında 03/03/2016 tarihinde 21.300,00 TL asıl alacak ve ferileri olmak üzere toplam 22.508,66 TL alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlattığı, davalı borçluların yasal sürede borca ve takibe itiraz ettikleri, davacı şirketin İİK 67.maddesi gereğince hak düşürücü bir yıllık süre içerisinde itirazın iptali davasını açmış olduğu anlaşılmıştır.Taraflar arasında imzalanan denetim sözleşmesi ve içeriği, davacı şirket tarafından düzenlenen 03/11/2015 tarihli " ... Grubu 30 Haziran 2015 hesap dönemine ait Kombine Finansal Tablolar ve Dipnotları ile Bağımsız Denetim Raporu ", davacı şirket tarafından davalı şirket adına düzenlenen faturalar ve kısmi ödemeler konusunda herhangi bir uyuşmazlık yoktur.Uyuşmazlık; davacı şirketin sözleşme kapsamında edimini tam olarak getirip getirmediği, mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olup olmadığıdır. Tarafların tüm delilleri dosyaya ibraz edildikten ve icra takip dosyası dosya içerisine celp edildikten sonra bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. 24/07/2017 tarihli bilirkişi raporunda; takip dosyası, tarafların iddia ve savunmaları özetlendikten sonra, davacının ticari defterlerinden 2015 yılına ait ticari defterlerin incelenmeye tabi tutulduğu, TTK ve ilgili hükümler yönünden usulüne uygun olduğu, 2015 yılı ticari defterlerinde davalı taraf ile arasında ticari ilişkinin olduğunun görüldüğü, davacı tarafından davalı tarafa düzenlenen davaya konu faturaların bu hesabın borcuna, davacı tarafa yapılan ödemelerin ise alacağa kaydedildiği, bu hususun cari hesap tablosunda gösterildiği, ticari defterlere göre davacının davalı ... A.Ş.'den 31/12/2015 tarihi itibariyle 21.300,01 TL cari hesap bakiye alacağının olduğu, davalı şirketin gerek mail yolu ile gerekse telefon ile aranarak ticari defterlerin incelenmesi yönündeki bilgilendirmelerin yapılmasına rağmen davalının ticari defterlerini ibraz etmediği, inceleme yapılamadığı, sonuç olarak düzenlenen faturaların ve yapılan ödemelerin her iki tarafın kabulünde olduğu, ihtilafın ise bağımsız denetim sözleşmesi gereğince hazırlanan raporun içeriğine davalı tarafından itiraz edilmesinden kaynaklandığı, Yalova ilinde yapılmakta olan inşaatın resmi ekspertiz raporundaki değerin 30 Milyon TL olmasına rağmen davacı şirketin raporunda bu hususu dikkate almayarak bu taşınmazın değerini 5 Milyon TL olarak gösterdiğini beyan ederek davalıların rapor içeriğine itiraz ettiklerini, ancak taşınmazın değerinin 5 Milyon TL olduğu ile ilgili dosyada somut bir bilgi yada belge olmadığı belirtilmiştir. Mahkemece, talep edilen miktarda dikkate alınarak rapora göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bilirkişi raporu; dosya kapsamına uygun, yeterli ve gerekçelidir. Uyuşmazlık konusu sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 6098 sayılı TBK nın 1. Maddesinde, sözleşmenin kurulması, düzenlenmiş, düzenlemede, sözleşmenin tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamaları ile kurulacağı belirtilmiştir. Diğer yandan, bir sözleşmenin uygulanmasında ve münferit hükümleri üzerinde uyuşmazlık çıkması halinde, bu hükümlerin, o sözleşmenin bütünü içinde ve amacına göre yorumlanması gerekir. Serbest iradeleri ile sözleşme gerçekleştiren tarafların, sözleşmenin kendilerine yüklediği edimleri yerine getirmeleri gerekir. Aksi halde taraflar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden dolayı zararlarının karşılanmasını talep edebilecek veya taraflardan birinin haklı nedenle sözleşmeyi fesh edebileceği gibi zararlarını da talep edebilecektir. Somut davada olduğu gibi, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, borçlanılan edim karşılıklı değişim ilişkisi içinde olup bu tür sözleşmelerde taraflardan her biri diğerinin hem borçlusu hem de alacaklısı durumundadır. İş bu davada; taraflar arasında imzalanan denetim sözleşmesinde davacı şirketin denetim şirketi olduğu ve bağımsız dış denetim hizmeti vereceği hususu tarafların kabulünde de olduğu gibi açıkça beyan edilmiştir. Sözleşmenin hiçbir maddesinde davacının talebi doğrultusunda taşınmaz değerlerinin belirleneceğine dair bir düzenleme mevcut değildir. Resmi Gazetenin, 26/12/2012 tarihli ve 28509 sayısında yayınlanan Bağımsız Denetim Yönetmeliğinin beşinci bölümünde ise denetim kuruluşlarının ve denetçilerin yükümlülükleri üst başlığı ile 22.maddede, bağımsız ve bağımsızlığın korunması başlığı altında, denetim kuruluşu ve denetçilerin denetimlerini esasen ve şeklen bağımsız olarak gerçekleştirecekleri, c bendinde, denetim ücretinin denetim sonuçları ile ilgili şartlara bağlanmış olmasının denetim kalitesine dair belirsizlikler oluşturması denetim kuruluşu tarafından denetlenen işletmeye sunulan denetim dışı diğer hizmetlerin dikkate alınarak belirlenmesine dair düzenleme mevcuttur. Söz konusu düzenlemeler kapsamında davacı şirketin sözleşme gereğince üzerine düşen edimlerini yerine getirerek denetim raporunu hazırladığı davalıların itirazlarının ise bu kapsamda yerinde kabul edilemeyeceği anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle ve özellikle taraflar arasında düzenlenen denetim sözleşmesi kapsamında davacı taraf sözleşme gereğince edimini yerine getirdiğinden ve davalıların itirazları Bağımsız Denetim Yönetmeliğine uygun olmadığından davalıların istinaf başvurusunun reddine dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/380 Esas, 2017/979 Karar ve 27/10/2017 tarihli kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalılar vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-b/1 bendi gereğince esastan REDDİNE,2- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 91,10 TL başvuru harcı ile istinaf kanun yolu başvuru harcı olarak alınması gereken 1.483,79 TL olmak üzere toplam 1.574,89 TL harçtan davalılardan ... Tic. Ltd. Şti tarafından peşin olarak yatırılan toplam 469,05 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.105,84 TL'nin davalı ...Tic. Ltd. Şti'den tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, davalılardan ...San ve Tic A.Ş.'den alınması gereken toplam 1.574,89 TL harcın tahsili ile HAZİNİYE İRAT KAYDINA, ( davalı .... A.Ş. Tarafından istinaf kanun yoluna başvuru sırasında gerekli olan harçların alınmamış olması gözetilerek usul ekonomisi gereğince dosya geri çevrilmeksizin inceleme aşamasından sonra harcın alınmasına karar verilmesi uygun görülmüştür. )3- İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 4- Davalılar tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 362/1-a bendi gereğince kesin olmak üzere Hakim ...'ın karşı oyu ile oy çokluğuyla karar verildi.28/01/2021
KARŞI OY Yargı harçlarına, 02.07.1964 tarihinde kabul edilen 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 1/1-1.bendinde yer verilmiştir. Yasanın birinci kısmı “ Yargı Harçları “ üst başlığını taşımaktadır. ”2”. maddenin 1. fıkrasında, yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı olan tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı belirtilmiştir. Mükellef üst başlığı ile 11. maddede, genel olarak yargı harçlarını, davayı açan veya harca mevzuu olan işlemin yapılmasını isteyen kişilerin ödemekle yükümlü olacağına yer verilmiştir.Harç alma ölçüleri ve nispetleri üçüncü bölümde 15. vd maddelerde düzenlenmiştir. Değer esası üst başlığı ile 16. maddede, değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerlerin esas alınacağı, 21. maddede yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınacağı, 28. maddede, nisbi karar ve ilam harçlarının dörtte birinin peşin geri kalanın, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödeneceği, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği belirtilmiştir.492 sayılı Harçlar Kanunun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarife “ Yargı Harçları “ dır. Tarifede, yargı harçları, “ Mahkeme Harçları “ üst başlığı ile, 1- Başvurma harcı, 2- Celse harcı, 3-Karar ve ilam harcı olarak, karar ve ilam harcı ise nisbi ve maktu harç olarak ayrı ayrı düzenlenmiştir. Başvurma harcı bölümünde, alınması gereken harç tutarları, derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı belirtilerek, karar ve ilam harcı kısmında ki maktu harç bölümünde ise yine derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı gösterilmiştir, karar ve ilam harçlarından nisbi harç bölümünde, “a” bendinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden şeklindeki genel açıklamadan sonra, özellik arzeden uyuşmazlıklarda ki harç oranlarına yer verilmiş, “e” bendinde “ ...Yukarıdaki nispetler Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Yargıtay’ın tasdik veya işin esasının hüküm altına aldığı kararlar için de aynen uygulanır “ hükmüne yer verilmiştir. Çoğunluk görüşü, söz konusu bu düzenleme kapsamında, davalı taraftan, Bölge Adliye Mahkemesi’ne başvurusu halinde, Harçlar Kanunu düzenlemesi kapsamında, nisbi harca tabi davalarda, bu nispette harç alınması gerektiği kabul edilerek bu nispetler üzerinden harç alınmakta, işlemler yapılarak, hüküm tesis edilmektedir.Devletin gördüğü kamu hizmeti, kural olarak parasızdır. Fakat, davada kişilere özel hukuk alanındaki haklarına ( alacaklarına ) kavuşmaları için yardım edildiğinden, yapılan giderin bir kısmının mahkemelerin hizmetinden yararlanılanından alınması uygun görülmüştür ki, kişilerden makbuz karşılığı alınan paraya yargılama harcı denir. (Prof.Dr.Baki Kuru, İstinaf Sistemine göre yazılmış Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, sayfa, 583,Ağustos 2017).Hukuk yargılamalarında uygulanan ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da geçen “ kaybeden öder “ ilkesi, tarafların yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine İlişkin düzenlemeleri ifade eder ( Anayasa Mahkemesi’nin 2013/1793 Esas,18.04.2014 tarihli kararı).Bu açıklamalar doğrultusunda, bir uyuşmazlıkta, kaç defa harç alınması gerektiği ve Bölge Adliye Mahkemeleri’ne dair Harçlar Kanununa bağlı tarifenin “e” bendinde ki düzenlemenin ne şekilde yorumlanması gerektiği üzerinde durulması gerekecektir.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 323. maddesinde yargılama giderleri düzenlenmiş, maddenin 1-a ) bendinde, celse, karar ve ilam harçları başta olmak üzere yargılama giderlerine yer verilmiştir. Aynı yasanın 326/1. fıkrasında, kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği belirtilmiştir. Yani kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan, nisbi karar ve ilam harcından davalı taraf sorumlu olacaktır. Bu durumda, ilk derece mahkemesi tarafından, tarife üzerinden hesaplanan gerekli nisbi harcın davalıdan tahsiline ve davacının peşin olarak karşılamış olduğu harcın ise yine kabul ve red oranına göre, mahkeme masraflarının davalıdan alınmasına karar verilmesi yasanın emredici düzenlemesidir. Davalı tarafça karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulması halinde yine aynı tarife üzerinden harç alınmaktadır. Bu durumda, davalının istinaf başvurusunun reddi ve Yargıtay nezdinde temyiz kanun yoluna başvurusu halinde bir kez daha aynı nispette harç ödemek zorunda kalması kaçınılmaz olacaktır. Nisbi tarifeye tabi davalarda, istinaf kanun yoluna başvuran davalı taraftan nisbi harcın alınmasının öncelikle, 492 sayılı Harçlar Kanununun 28. maddesinde ki düzenlemeye uygun olduğunun kabulü mümkün görülmemektedir. Söz konusu yasada ki, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği düzenlemesi karşısında ve sonuç olarak ilk derece mahkemesi tarafından belirlenen harcı ödemeden kanun yoluna başvuru hakkı tanınan tarafa, bu kez aynı veya yakın oranda harç yatırması ediminin yüklenmesi, yasal düzenlemenin bir anlamda işlevsiz hale getirilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bu husus, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2011/4159 Esas, 2011/8902 Karar ve 16.06.2011 tarihli ilamında (özetle )” Davanın niteliği gereği nisbi harca tabi davalardan olduğu gerekçesiyle, davacının dava açılırken, yargılamanın sonunda davanın redle sonuçlanması durumunda yükümlü tutulacağı maktu harçtan daha fazla tutardaki harcı yatırmakla yükümlü tutulması ve ödendiği takdirde dava sonunda alınması gereken maktu karar ve ilam harcının bu miktardan mahsup edilerek kalanının isteği durumunda kendisine geri verilmesi veya yargılamanın sürdürülebilirliğinin bu miktarın ödenmesi ön koşuluna bağlanması, belirtilen 28” inci madde lafzı ve ruhu İle çeliştiği gibi Anayasa’nın “ Hak arama hürriyeti “ başlığını taşıyan 36’ncı maddesinde yer alan “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içinde ki davaya bakmaktan kaçamaz “ hükmünün de ihlali niteliğindedir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 03.11.2010 gün ve 2010/10-550 Esas, 2010/561 Karar sayılı ilamında da aynı görüş yaklaşım benimsenmiştir “ ifadeleri ile açıklanmıştır.Adil yargılanma hakkı başlıklı, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin (AİHS)6. Maddesi, adil yargılanma hakkına İlişkin belli güvenceler tanınmıştır. Bu güvencelerden biri de bir yargı yerine başvuru hakkıdır. Buna göre kişinin bir hakkına ilişkin olarak bir yargı yerine başvurma hakkının güvence altına alınması gerekmektedir. Mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın kullanılmasının imkansız kılacak şekilde bir takım şartlarla sınırlandırılması AİHS’nin 6.maddesinin ihlali anlamına gelebilecektir. ( AİHM ‘nin 26 Haziran 2007 tarihli 25321 /02 başvuru No ‘lu Ülger / Türkiye kararı ; TBB Dergisi ,sayı 86, 2009).HMK ‘nın sekizinci kısmında “ Kanun Yolları “ düzenlenmiş, birinci bölümde “ İstinaf “ kanun yoluna yer verilmiştir. Yasanın 341. maddesinde ise istinaf yoluna başvurulabilen kararlar belirtilmiştir. 344. maddede, istinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru için gerekli harçlar ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderlerin ödeneceğine yer verilmiştir. Ne şekilde ve hangi oranda harcın alınması gerektiği, 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince tespit edilecektir .5235 sayılı “ Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun “ nun 3. maddesinde “ Adli yargı ikinci derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleridir “ düzenlemesine yer verilmiştir.Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, tarifenin 1/ e bendinde ki işin esasının hüküm altına aldığı kararlar içinde aynen uygulanacağı şeklinde ki kararlardan anlaşılması gereken, kararı ilk derece mahkemesi yerine geçerek vermesi ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğunun kabulü isabetli olacaktır. Çünkü buna dair hüküm verilmeden önce, ilk derece mahkeme kararı kaldırılmakta ve sonuç olarak ikinci, derece mahkemesi olarak verilen yeni bir hüküm oluşmaktadır. İlk Derece Mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan red kararları ( Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2018/4601 Esas, 2019/6115 Karar ve 02.10.2019 tarihli, 2018/1356 Esas, 2019/6937 Karar ve 07.11.2019 tarihli ilamlarında, Bölge Adliye Mahkemelerinde alınan harçlara ilişkin karşı oy görüşünde ayrıntılı şekilde her yönü ile açıklandığı üzere) icra edilebilir karar niteliğinde değildir.İlk derece mahkeme kararı geçerliliğini devam ettirmektedir.İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı da değildir ( Pekcanıtez -Atalay - Özekes sh.583, Konuralp, Uluslarası Toplantı sh.260,100 soruda istinaf ve temyiz sh 99 ) Bölge Adliye Mahkemesinde, istinaf başvurusunun esastan reddinde, işin esası hakkında yeni bir karar verilmemektedir.Açıklanan nedenlerle ve özellikle Harçlar Kanunu ile bağlı tarife hükümleri, 5235 sayılı Kanun ve ilgili tüm yasal mevzuat, ulusal ve uluslararası yargı kararları kapsamında, ilk derece mahkeme kararı kaldırılarak esas hakkında karar verilmedikçe Bölge Adliye Mahkemelerinde nisbi değil maktu karar ve ilam harcı alınması gerektiği kanaati nedeniyle, çoğunluğun nisbi harç alınmasına dair görüşüne katılmadığımı ve hükmün ilgili bentlerine muhalif kaldığıma dair görüşümü bildiririm.