T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/649 Esas
KARAR NO: 2019/1914
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/306
KARAR NO: 2016/935
KARAR TARİHİ: 29/12/2016
DAVA: TAZMİNAT VE ŞAHSİ İFLAS
KARAR TARİHİ: 24/10/2019
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili, davacının 4491 sayılı Kanunla değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu' nun 15/1 ve 14. madde hükümlerine göre, TMSF' ye yönetim ve denetimi intikal eden bankaların mali durumunun güçlenmesi için gereken tedbirleri aldığını, ... AŞ' nin de 22.12.1999 tarihinde Bakanlar Kurulu Kararı gereğince tüm yönetim ve denetiminin aynı yasa gereğince TMSF' ye devredildiğini ancak ... AŞ' nin yönetici görevlileri olan davalılardan ... hakkında Ankara Asliye Ticaret Mahkemelerinden tedbir kararı alındığını, bankalar yeminli murakıplarınca düzenlenen hazine müsteşarlığının çok sayıdaki raporlarında bu kişilerin Bankalar Kanunu hükümlerine aykırı davrandığının, bankayı zararlandırıcı işlemlere neden olduklarının, ... grubu firmalara ve ... grubu firmalarına krediler kullandırdıklarının, bankanın mal varlığının azalışına neden olduklarının ayrıca ... grubuna da çok büyük limitlerle krediler kullandırıldıklarının, kullandırılan kredilerin geri dönmediğinin, bankanın aşırı zararlara uğradığının adı geçen kişilerin bu zarara neden olduklarının tespit edildiğini, raporlarda yapılan inclemeler sonucunda davalıların kanuna aykırı karar ve işlemlerinden dolayı ... AŞ' yi 80.406.334.000.000 ETL zarara uğrattıklarını beyanla 80.406.334.000.000 ETL'nin 21/12/1999 tarihinden itibaren 6183 sayılı Amme Alacaklılarının Tahsili Usulü Hakkında Kanunun 51.maddesi çerçevesinde hesaplanacak olan faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen davalılardan tahsilini, aksi taktirde davalıların şahsi iflaslarına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı ... vekili cevabında, Müvekkili yönünden dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddinin gerektiğini, müvekkilinin ne 3182 Sayılı Bankalar Kanunun 64.maddesine ne de yürürlüğünden önceki olaylara uygulanma olanağı olmamakla birlikte 4491 sayılı yasa ile değişik 4389 sayılı bankalar kanunun 17/1 maddesine aykırı bir işleminin olmadığını, esastan davanın reddi gerektiğini beyanla haksız ve dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Davalı ... cevabında, Müvekkilinin ... A.Ş.'de 21/10/1994 - 15/05/1998 tarihler arasında genel müdür ve yönetim kurulu üyesi olarak görev yaptığını, iş bu davanın davalılarının onbir kişi olup dava dilekçesinde dava sebep ve gerekçelerinin tüm davalılara şamil olmak üzere genel olarak ortaya konduğunu, müvekkilinin bir kusuru ve sorumluluğunun bulunmadığını, bankayı zarara uğratmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir. Davalı ... cevabında, usul yönünden dava dilekçesinin eksik ve usule aykırı olduğunu, hangi davalının bankayı nasıl zarara uğrattığının belirtilmesinin gerektiğini, eski kanun zamanında gerçekleşen olaylara yeni kanun uygulanmasının mümkün olmadığını, dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesinin gerektiğini, davacının aktif husumet ehliyetinin bulunmadığını, bu nedenle davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesinin gerektiğini, esas yönünden ise muhtemel zararlar üzerine kurulu henüz gerçekleşmemiş bir zararın doğma ihtimali üzerine bir tazminat davası açılmasının mümkün olmadığını, yeminli murakıpların idare tarafından atanmaları nedeniyle taraf oldukları ve düzenledikleri raporların somut belgeye dayanmadığını, hukuk normları çerçevesinde bir delil olmaktan uzak olduğunu belirterek davanın reddini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.Davalı ... cevabında, davacının davasını 19/12/1999 tarihinde yürürlüğe giren 4491 sy. ile değişik 4389 sy. hükümlerine dayandırdığını, mülga 3182 sy.nın yürürlükte olduğu tarihlerde gerçekleştiğini iddia ettiği olaylar hakkında bu olaydan çok sonra yürürlüğe girmiş 4491 sy. uyarınca işlem yapılmasını talep ettiğini, müvekkilinin göreve başladığı tarihin 08/01/1999 tarihi olduğunu, gerek 3182 sy yürürlükten kaldıran 4389 sy.nın gerekse 4389 sy. ile değişiklik yapan 4491 sy. gündeminde dahi olmadığı bir zaman diliminde görev yaparak bankadan ayrıldığını, davacının yeni yasanın müvekkili hakkında uygulanması talebinin tümüyle hukuka aykırı olduğunu, iddia edildiği şekilde bir zararın olmadığı, böyle bir zarar olsa bile zararın müvekkiline tevcihinin mümkün olmadığını, iş bu davada 6183 sayılı yasanın uygulanamayacağını, belirterek davanın reddini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.Davalı.... vekili cevabında, talep edilen 5.816.217.034.621 TL olarak belirlenen zararın ne şekilde tespit edildiğinin açıkça belirtilmesinin gerektiğini, Bankalar Yeminli Murakıplarının raporlarının soyut bir ifade olduğunu, bu hususta tazminat davasının açılamayacağını, müteselsil tazminat bedelinin istenmesinin Bankalar Kanunu' na aykırı olduğunu, davalıların sorumluluklarının farklı olduğunu, davanın alacak mı yoksa iflas davası mı olduğunun belirlenmesinin gerektiğini, esastan da davanın reddinin gerektiğini belirterek davanın reddini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.Davalı .... cevabında, davacının davada taraf sıfatının olmadığını, davanın 4491 SY. ile değişik 17/2 maddesi uyarınca açıldığını, bir işlemin hukuka aykırılığının o işlemin yapıldığı tarihte yürürlükte olan yasal düzenlemeye göre belirleneceğinden usul yönünden davanın reddedilmesi gerektiğini, TMSF’nin de 4389 SY. Bankalar Kanunu çerçevesinde taraf sıfatı olmadığını, husumet nedeniyle de davanın reddinin gerektiğini, esastan da davanın reddinin gerektiğini belirterek davanın reddini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.Davalı .... vekili de müvekkilinin sorumluluğu bulunmadığını beyanla davanın reddini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.Davalı .... vekili cevabında, Dava dilekçesinde ileri sürülen hususların soyut ve muğlak olduğunu, eski kanun zamanında gerçekleşen olaylara ilişkin yeni kanunun uygulanmasının hukukun temel ilkeleri gereğince mümkün bulunmadığını, ayrıca davanın esastan reddinin gerektiğini belirterek davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.Davalı ... vekili cevabında, İlk itiraz olarak davada davacının taraf sıfatının olmadığını, bankanın zararını kendi nam ve hesabına dava edemeyeceğini, Bankalar Kanunu’nun 14/3.vd. maddeleri uyarınca ortaklık hakları ile yönetimi ve denetimi Fon’a devredilen bankalarda Fon'un iflas idaresinin yetkilerine sahip olmadığını, bankanın tüzel kişiliğinin devam ettiği, hak ve fiil ehliyetlerinde herhangi bir sınırlama da söz konusu olmadığı için Bankalar Kanunu’nun 17/2.maddesi uyarınca açılacak şahsi sorumluluk davasını Fon’un kendi adına açıp bankanın zararının kendi nam ve hesabına talep ve dava edemeyeceğini, dava dilekçesinin dava şartlarını taşımadığını, Banka Yeminli Murakıpları tarafından hazırlanan raporların muhtemel tazminat davası için yeterli olamayacağını, husumet ve dava şartı itirazında bulunduklarını, davanın ayrıca esastan da reddinin gerektiğini belirterek, davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.Davalı .... cevabında, Bankalar yeminli murakıpları raporlarına göre açılan davada anılan raporların incelenmesi sonucunda 3-4 ay gibi kısa yönetim kurulu üyeliği nedeniyle bankayı zarara uğratmadığını, davalı olarak gösterilmesine neden olan murakıp raporlarında TCK hükümlerine göre sorumluluğunun olmadığını belirterek davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.Davalı .... cevabında, Müvekkilinin .... A.Ş.’de 01/06/1998 ile 10/02/1999 tarihleri arasında kalan yaklaşık 9 aylık bir süre içinde bankanın yeniden yapılandırılmasından sorumlu genel müdür yardımcısı olarak görev yaptığını, müvekkilinin sadece 1998 yılının Aralık ayı içinde 3 gün süresince Banka Genel Müdürü’nün Türkiye’de bulunmadığı bir dönemde kendisine vekalet etmek zorunda kaldığını ve o dönemde kullandırılan bir krediyi onaylamak zorunda kaldığını, banka murakıplarının zarardan müvekkilini sorumlu tuttuklarını, müvekkilinin sorumlu olamayacağını, yapılan işlemlerin hukuka aykırılık teşkil etmediğini belirterek davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; Davacı vekili davalılardan ... mirasçıları ile ... hakkındaki davalarından feragat ettiğinden bu davalılara ilişkin davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmiş, diğer davalılar yönünden ise; her ne kadar ... A.Ş.'yi zarara uğrattıklarından bahisle 80.406.334.000.000,00 TL'nin tahsili veya davalıların şahsi iflaslarına karar verilmesi talep edilmişse de; mahkemece yapılan yargılama sırasında alınan ve özü itibariyle birbirini teyit eden bilirkişi rapor ve ek raporlarından davalıların hangi eyleminin ne miktar zarara sebep olduğunun açıkça belirlenemediği, murakıp raporlarında da kişilerin sorumluluk miktarlarının net olarak belirlenmemiş olduğu, davacı tüm davalılar için davaya konu zararın tamamından sorumlu olduklarından bahisle talepte bulunmuşsa da iddia edilen toplam zarardan tüm davalıların sorumlu tutulmasının hakkaniyete uygun olmadığı gibi meydana gelen zarar ile davalılar arasına illiyet bağının tam olarak kurulamadığı, her ne kadar bilirkişiler tarafından bir kısım davalıların şahsi iflasına gidilebileceği belirtilmişse de yine bilirkişi raporlarında şahsi iflasına gidilecek şahısların sorumluluk miktarlarının tespit edilemediğinin belirtildiği, davacı tarafın zararlandırıcı işlemlerin hangi tarihte kimler tarafından yapıldığına dair net bilgiler içeren belgeleri ortaya koyamadığı, zararın oluşmasında sorumluluğu olduğu belirtilen davalıların sorumluluk gerekçelerinin ve sorumluluk miktarlarının somut olmadığı, bilirkişi raporlarında da belirtildiği gibi davalıların hangisinin hangi sebeple bu zararın ne kadarından sorumlu bulunduğuna ilişkin iflasa esasa alınacak belgelerin mevcut olmadığı ve davacının davasını ispat edemediği kanaatine varılmakla davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili süresi içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; işbu davanın konusu; .... AŞ’nin ... Grubu tarafından ... Grubundan satın alınması sırasında Banka bedelinin ödenmesine yönelik olarak yapılan devir sözleşmeleri ve borç nakil sözleşmeleri çerçevesinde .... Grubu firmalarının risklerinin ... Grubu firmalarına devri ile ilgili olarak işlemin gerçekleşmesinde sorumlulukları bulunan banka yöneticilerinin, .... AŞ’den ... Grubu firmalarına back to back kredi ilişkileri çerçevesinde kullandırılan kredilerin tahsisinden sorumlu banka yöneticilerinin,c-... AŞ’ye kullandırılan kredilerin tahsisinden sorumlu banka yöneticilerinin iflasının talep edildiği,... AŞ’nin satışı ile ilgili Sözleşme, Borç Nakil Sözleşmeleri, Murakıp Raporları, Müfettiş Raporları ve ... AŞ’nin 1999 yılı Denetim Raporlarının birer örnekleri dava dosyasına sunulmuş, ayrıca dava konusu zarar kalemlerinin hangi işlemlerden ve ne şekilde oluştuğu tüm detayları ve belgeleriyle ortaya konmuş, hazırlanan detay tablolarda davalıların tek tek hangi işlemlerden ne kadar sorumlu oldukları detaylı olarak gösterilmek suretiyle sorumluluk ayrıştırması da yapıldığı,diğer taraftan, Kurumumuzca ... AŞ’nin bankacılık sistem kayıtlarının ... Bank AŞ (Eski Unvanı: .... AŞ) nezdinde mevcut olduğu, söz konusu bankacılık sisteminden de işbu dava konusu zarar tutarını oluşturan işlemler ile ilgili hesapların hareketlerinin incelenerek tespitinin her zaman için mümkün olduğu belirtilmesine rağmen Bilirkişiler tarafından .... Bank AŞ nezdinde de herhangi bir inceleme yapılmadığı, bilirkişiler tarafından tespit edilen eksikliğe ilişkin kurumdan herhangi bir belge talep edilmediği, 1-Zarar kalemleri incelendiğinde; a- ... AŞ’nin ... Grubu tarafından ... Grubundan satın alınması sırasında Banka bedelinin ödenmesine yönelik olarak yapılan devir sözleşmeleri ve borç nakil sözleşmeleri çerçevesinde ... Grubu firmalarının risklerinin ... Grubu firmalarına devri ile ilgili olarak işlemin gerçekleşmesinde, devrin bankla hissedarı firmaların ... Grubundan .... Grubuna devri suretiyle gerçekleştiği, bu kapsamda 1 ve 2 no'lu pay devir sözleşmesi ve sulh sözleşmesi yapıldığı, böylece devir sırasında planlanan ödemelerin büyük bölümü ... Grubunun ... Bank'a olan borçlarını devralarak gerçekleştiği, geri kalan ödemeleri ise ... Bank A.Ş' den ... Grubu Şirketlerine kullandırılan krediler yoluyla veya ... Bank garantisi ile diğer bankalardan sağladığı finansman ile gerçekleştiği, netice itibarıyla; ... Grubu ile .... Grubu arasında düzenlenen sözleşmeler neticesinde .... Grubuna ait ... AŞ hisseleri 84.750.000.-USD karşılığında ... Grubu firmalarına devredildiği, dilekçede ayrıntılı gösterilen tabloda görüleceği üzere bahse konu tutarın önemli bir kısmı, ... Grubuna dâhil firma kredi risklerinin ... Grubu firmalarına devredilmesi, kredi faiz ve vergi borçlarının .... Grubu firmalarınca ödenmesinin üstlenilmesi şeklinde ifa edildiği, borç nakillerine konu firma kredilerine dilekçede yer verildiği, söz konusu kredi borçları, borcu üstlenen şirketler tarafından ... Bank A.Ş 'ye geri ödenmediği, bu sebeple pay devir sözleşmeleri, borç nakil sözleşmeleri ve sulh sözleşmelerine banka adına imzalayan yönetim kurulu üyelerin sorumluluğu bulunduğu, kredi miktarları belli olduğu, her bir davalının zarardan sorumlu olduğu miktarlar gösterildiğini, .... AŞ’den ...Grubu firmalarına back to back kredi ilişkileri çerçevesinde kullandırılan kredilerin tahsisi yönünden; ... A.Ş ile Bank ... A.ş arasında bankalar kanunu kredi sınırlarına ilişkin hükümlerin dolanılması amacına yönelik olarak gerçekleştirilmiş olup bu kapsamda ...Grubu firmaları ve ... grubu firmaları, hakim ortak bankalar tarafından karşılıklı olarak ve de teminatsız bir şekilde kredilendirildiği, söz konusu işlemler çerçevesinde ... AŞ tarafından ... AŞ’nin hâkim sermayedarı konumundaki ... Grubuna dâhil dilekçede belirtilen sekiz ayrı firmaya toplam 30.000.000.-USD ve 8.314.500.-TL tutarında kredi kullandırıldığı, buna karşılık ... AŞ tarafından ... AŞ’nin hakim sermayedarı konumundaki ... Grubuna dahil dilekçede belirtilen sekiz ayrı firmaya aynı tutarlarda kredi kullandırıldığı, söz konusu firmalara karşılıklı olarak kullandırılan bu kredilerde de, genel kredilendirme süreçleri işletilmemiş, firmaların kredibiliteleri, mali yapıları, faaliyet gösterdikleri piyasalardaki konumlarına ilişkin istihbarat çalışmaları yapılmadığı, keza, resmi denetim raporlarında, ... AŞ tarafından kredi kullandırılan ...Grubu şirketlerinin ortaklık yapıları incelendiğinde, şirket kurucu ortaklarının ve yöneticilerinin genelde aynı kişilerden oluştuğu, bu kişilerin “profesyonel” yöneticilerden ziyade, ... ücretli çalışanları (şoför, bekçi, asistan, kurye ..vb) veya yakınlık derecesi olan şahıslar olduğu belirtildiği, ayrıca, söz konusu kredilendirme işleminden kısa bir süre sonra, ... AŞ’nin mali durumundaki zafiyet nedeniyle, 3182 sayılı Bankalar Kanununun 64.maddesi uyarınca, Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı Banka ve Kambiyo Genel Müdürlüğünün 25.10.1998 tarih ve ... sayılı yazısı uyarınca Banka yönetimi değiştirildiği, ... AŞ hisseleri 12.12.1998 tarihli hisse devir sözleşmesi kapsamında Fona intikal ettiği, bu itibarla, ilgili dönemde ... AŞ’nin hakim ortağı .... Grubunun/Gruba dahil şirketlerin mali yapılarının da, bu kadar yüksek tutarlarda, üstelik de herhangi bir teminat alınmaksızın kredilendirmeye uygun olmadığının aleni ve aşikar olduğu, dolayısıyla ... kaynaklarının geri dönüşü olmayacak şekilde pervasızca tüketildiğine, söz konusu kredilerden dolayı kredi borcunun geri ödenmediğini, bahse konu krediler ile ilgili olarak yönetim kurulu kararında imzası olan banka yöneticilerinin sorumluluğu bulunduğunu, her bir yöneticinin sorumlu olduğu miktarlar ayrı ayrı gösterildiğini,diğer taraftan, ....İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2004/1 E. sayılı dosyasından 31.12.2008 tarihinde iflasına karar verilmiş olup yukarıda belirtilen bahse konu firmalara kullandırılan ve geri ödenmeyen krediler ile ilgili olarak Müflis .... İflas İdaresine muhtelif tarihlerde alacak kayıt taleplerinde bulunulmuş ve nizalı/kesin alacak olarak kabul edildiğini, ... İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/168 E. sayılı dosyasından 17.07.2012 tarihinde iflasına karar verilmiş olup yukarıda belirtilen bahse konu firmalara kullandırılan ve geri ödenmeyen krediler ile ilgili olarak Müflis ... İflas İdaresine alacak kayıt talebinde bulunulmuş ve nizalı alacak olarak kabul edildiği,c- ... AŞ’ye kullandırılan kredilerin tahsisinden sorumlu banka yöneticileri yönünden; .... AŞ, ... grubuna dahil firmalardan olup şirket yönetimi, .... yakın çevresindeki kişilerden ve/veya diğer grup şirketlerinde çalışanlardan ve/veya ... AŞ’de görev yapan kişilerden oluşan, grubun finansal ihtiyaçlarının karşılanmasında dolaylı olarak kullanılan ve esasında mali yapısı itibarıyla çok yüksek tutarlarda kredi kullanmaya çok elverişli olmayan, kredibilitesi düşük bir şirket olduğu, Bahse konu şirkete 09.12.1998 tarihli ve 131/7 sayılı ... AŞ Yönetim Kurulu kararı ile 10.900.000.-TL (31.000.000.-USD karşılığı 8.900.000.-TL+ 2.000.000.-TL olmak üzere toplam 10.900.000.-TL) kredi limiti tahsis edildiğini, tahsis kararında ... , ..., ... , ... ve ... imzaları bulunduğunu, söz konusu kredi limiti kapsamında; ... AŞ tarafından 27.10.1999 tarihinde ...Ticaret AŞ lehine Türkiye Elektrik Kurumu Kocaeli Elektrik Dağıtım Müessesine hitaben “elektrik güvence bedeli” konulu 2.835.-TL tutarında kesin ve süresiz teminat mektubu düzenlendiği, .... Ticaret AŞ’nin The Islamıc Development Bank, Jeddah ile imzaladığı 21.04.1998 tarihli murabaha anlaşmasına istinaden ... AŞ tarafından ... Ticaret AŞ lehine 9.700.000.-USD tutarında harici garanti verildiğini, ....Ticaret AŞ’nin ....Bankası AŞ Malta Şubesinden kullanmış olduğu krediye ilişkin ... Bankası TAO tarafından firma lehine düzenlenen 8.700.000.-USD tutarlı teminat mektubu ile ilgili olarak kredi dönem faizi ve temerrüt faiz farklarının teminatı olarak ... AŞ tarafından firma lehine .... Bankası TAO’ya hitaben 1.250.000.-USD tutarında teminat mektubu düzenlendiğini, söz konusu gayri nakit kredilerden 9.700.000.-USD tutarındaki harici garantinin tamamı 2000 yılı Ağustos ayında nakde dönmüş, 1.250.000.-USD’lik teminat mektubuna ilişkin olarak ise 2000 yılı Temmuz ve Kasım aylarında kısmi tazminler gerçekleşmiş olup 658.767,60 USD’lik kısmı firma hesabında mevcut bakiyeden, kalan kısmı ise .... kaynaklarından ödendiği, söz konusu firma tarafından ... AŞ’ye bir geri ödeme yapılmadığını, işbu yazı tarihi itibarıyla bakiye 893.057,17 USD ve 2.835.-TL tutarında mer’i gayri nakit risk bulunduğunu, ....Ticaret AŞ’ye kullandırılan ve geri ödemesi yapılmayan ve/veya halen mer’i olup risk arzeden krediler ile ilgili olarak, dava tarihi itibarıyla, kredi limitinin tahsis edildiği ... Yönetim Kurulu kararında imzaları bulunan davalı Banka yöneticilerin sorumlu olduğu miktarlar ayrı ayrı belirtildiğini,Sonuç olarak; işbu davaya konu edilen ve ... zarar kalemleri içerisinde yer alan geri ödenmeyen krediler ile ilgili olarak, gerek kredilerin tahsisi aşamasında yönetim kurulu kararlarına imza atan gerekse ... AŞ’nin ... Grubu tarafından Bayraktar Grubundan satın alınması sırasında Banka bedelinin ödenmesine yönelik olarak yapılan Pay Devir/Sulh Sözleşmelerini/Borç Nakil Sözleşmelerini imzalayan .... sorumluluğu bulunmakta olup yukarıdaki bölümlerde detaylı bir şekilde anlatıldığı üzere, ... AŞ zarar kalemleri içerisinde yer alan söz konusu kredi işlemlerine ilişkin tüm bilgi ve belgeler de mahkeme dosyasına sunulduğunu, bu sebeple davaya konu zarar kalemlerini, zararın doğumu ile davalıların kusurlu davranışı arasındaki illiyet bağını ve dayanak belgeleri tüm detayları ile izah etmeye çalıştıklarını görüleceği üzere usulsüzlük ve muvazaa henüz bankanın devir alınma anında başladığı, bankanın devir bedeli bizzat banka kaynakları kullanılmak suretiyle ödenmediği, buna ve bunun gibi diğer usulsüz krediler ile sair zararlandırıcı işlemler sebebiyle .... A.Ş. Fon'a devredildiğini,2-3182 Sayılı Ve 4389 Sayılı Kanunlara Göre Davalıların İflasa Tabi Şahıslardan Olup Olmadıklarına İlişkin İtirazlarında; 5411 Sayılı Kanunun Geçici 11. Maddesi; "Bu Kanunun yayımı tarihinden önce, 26.12.2003 tarihine kadar temettü hariç ortaklık hakları ile yönetimi ve denetimi Fona intikal eden ve/veya bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etmek izin ve yetkileri ilişkili Bakan, Bakanlar Kurulu veya Kurul tarafından kaldırılarak tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen veya Fon tarafından tasfiye işlemleri başlatılan bankalar hakkında başlatılan işlemler sonuçlanıncaya kadar ve her türlü Fon alacakları tahsil edilinceye kadar bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 4389 sayılı Kanunun 14, 15, 15/a, 16, 17, 17/a ve 18 inci maddeleri, ek1, 2, 3, 4, 5 ve 6 ncı maddeleri geçici 4 üncü maddesi hükümlerinin uygulanmasına devam edilir." şeklinde düzenlendiği, ... A.Ş. Hakkında da 21.12.1999 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile 4389 sayılı kanunun 14/4. Maddesi uygulanmış ve Bankanın temettü hariç ortaklık hakları ile yönetimi ve denetimi Fon'a intikal ettiği, dolayısıyla 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun Geçici 11. Maddesi uyarınca ... A.Ş.'de görev yapan .... iflasında 4389 sayılı Kanun'un 17. Maddesi uygulanabileceği, Yargıtay 19. HD. 2004/9515 E., 2004/12667 K. Sayılı ve 16.10.2004 tarihli kararından anlaşılacağı üzere 3182 sayılı kanun döneminde görev yapan davalıların, bankanın iflas etmesi şart olarak aranmaksızın iflası istenebileceği, netice itibari ile 3182 sayılı Kanunun iflası düzenleyen 69. Maddesi hükmü 512 ve 538 sayılı KHK ile değiştirilmiş her iki kararname de Anayasa mahkemesince iptal edildikten sonra 4389 sayılı Bankalar Kanunun 17. Maddesi ile yeni düzenleme yapılmış, 4389 sayılı Kanunun 14/4 maddesi uygulanarak temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Fon'a intikal etmiş olması sebebiyle 5411 sayılı Kanunun geçici 11. Maddesi uyarınca, .... A.Ş. Yetkililerinin iflasında 4389 Sayılı Kanun'un 17. Maddesi uygulanabileceği düzenlendiğini,Ayrıca 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’ nun “Sorumluluk davalarına ilişkin istisnai yetkiler” başlıklı 133. maddesinde, bu madde kapsamında açılan veya açılacak davalar ile kanuni halef sıfatıyla takip edilen davalarda, lehine hükmedilen tarafa vekalet ücreti maktu olarak belirlenir.” hükmü uyarınca fonun taraf olduğu davada 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu madde 133 gereği maktu vekalet ücreti alınması gerektiği yönünde yargıtay kararları bulunduğunu,Yukarıda arz ile izah edilmeye çalışılan sebeplerle usul ve yasaya aykırı kararın bozulmasını, davalıların zarar tutarlarını Fon'a ödemesine karar verilmesini aksi halde şahsen iflaslarına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE Dava, bankanın Fon'a devredilmesine bağlı olarak, yöneticilerin karar ve işlemlerinden dolayı bankanın uğramış olduğu zararın tazmini, olmadığı takdirde 4389 sy.'nın 17/2 fıkrası gereğince şahsi iflası istemine ilişkindir.Yargılama sürecinde 3 farklı heyetten bilirkişi raporu ve ek raporlar alınmıştır.Mahkeme kararında belirtildiği üzere, 19/06/2006 tarihli birinci bilirkişi heyeti raporunda, davalıların gerek 3182 ve gerekse 4389 SY' da belirtilen iflasa tabi şahıslardan olduklarını, ancak 4389 SY’nın yürürlüğe girmesinden önce bankada görev yapan ... hakkında 4389 SY.nın 17/1-2.maddesinin değil 3182 SY.nın 69.maddesinin uygulanmasının gerektiğini, buna göre banka iflas etmedikçe bu kişiler hakkında iflas davası açılamayacağını, diğer davalılardan .... 4389 SY.nın 4491 SY. ile değiştirilmiş halinin yürürlükte olduğu dönemde de görev yapmış olduklarından 4389 SY.nın 17/1-2 maddeleri doğrultusunda ve bankanın iflası aranmaksızın bu kişiler hakkında şahsi iflas davasının açılabileceğini, 3182 SY.nın 38,41,44 ve 52.maddelerine aykırılık iddialarının geçerli olmadığını, doğmuş bir zararın varlığının kanıtlanmadığını, davalılardan her birinin sorumlu olduğu tutarın dava tarihi ve bugün itibariyle tespitinin mümkün olamayacağını, hesaplamaya veya kusur tespitine esas olacak hiç bir belgenin ibraz edilmediğini, bu hesaplamalarda yer verilen ... Grubu kredilerinin bile sadece borç nakil sözleşmeleri esas alınarak hesaplandığını ve bunların banka defter ve kayıtları ile karşılaştırılmasının mümkün olmadığını, bankanın mali bünyesinin bozulmasının ve Fon’a devredilecek hale gelmesinin 1994’ten bu yana pek çok kişinin görev aldığı ve çok değişik işlemlerin gerçekleştiği uzun bir zaman dilimi içinde oluştuğunu, özellikle murakıp raporlarında, bankanın Demirel grubuna devrinden önceki hakim hissedar grubunun da banka kaynaklarını kendi yararlarına kullandıklarının tespit edildiğini, bankanın Fon’a devrinde geçmiş dönem zararlarının giderek büyümesinin çok etkili olduğu belirtilmiş olmasına rağmen bu süreç içinde kimin hangi eyleminin yasaya aykırı ve zarar doğurucu olup bu zararın bankanın iflasına veya Fon’a devrine neden olduğunun davacı tarafından belirlenmiş ve belgelendirilmemiş olması, bunun yerine beş yıllık bir süre sonucunda oluştuğu iddia edilen toplam zarardan tüm davalıları sorumlu tutmak gibi bir yola gidilmesinin mümkün olmayacağını, mevcut delillerle tespit yapılmasının imkansız olduğunu, özellikle bankada kısa süre görev yapmış yöneticilerin eylemleri ile bankanın Fon’a devri arasında illiyet bağı kurulmasının mümkün olmadığının bildirildiğini, davacı vekili itirazları üzerine bilirkişi heyetine alınan ek raporda kök raporu değiştirecek herhangi bir husus olmadığının belirtildiği,24/06/2018 tarihli ikinci bilirkişi heyeti raporunda; Davalıların tümünün 3182 ve 4389 sayılı yasalar açısından iflasa tabi şahıslar olduklarını, ... A.Ş.’nin iflası söz konusu olmadığından ... A.Ş.’de 4389 SY.dan önceki dönemde görev yapmış olan .... iflaslarının istenemeyeceğini, ... ise 4389 SY. Yürürlüğe girmesinden sonra da görev yapmış olmaları nedeniyle yalnızca o dönemde yaptıkları eylemlerle ilgili olarak şartlarının oluşması halinde bankanın iflası aranmaksızın haklarında iflas davasının açılabileceğini, davacı vekilinin 4389 ve 5411 Sayılı Yasaların geriye doğru yürüyebileceği yolundaki iddiasının yasal dayanaktan yoksun olduğunu, şahsi iflas davalarında davalıya yükletilen ispat yükünün tüm iddia bakımından oluşmuş bir mükellefiyet değil, iflas kararı için gerekli kanuna aykırılık zarar ve illiyet bağı koşullarının hepsinin birden mevcudiyetinin davacı tarafından kanıtlanmasından sonra davalıya kusursuzluğunu kanıtlama yolunda verilmiş bir hak olduğunu, davanın mesnedini teşkil eden Banklar Yeminli Murakıp raporlarının mutlak doğru ve kesin delil olarak kabulünün mümkün olmadığını, 3182 SY.nın 38,41,44 ve 52.maddelerine aykırılıkların tek başlarına zarar doğurucu nitelikte olamayacaklarını ve şahsi iflası gerçekleştirecek nitelikte kanuna aykırılık teşkil etmeyeceklerini, dava dışı ...Grubu ile davacı arasında yapılan 25/05/2007 tarihli protokol gereğince ortaya çıkan feragat ve ibralara konu edilen kredi, eylem ve davaların bu dava konusu zarar kapsamı içinde olduğunu, bu nedenle feragat ve ibraların B.K.nun 145.maddesi uyarınca aynı zarar kalemlerinden de sorumlu olduğu iddia edilen diğer davalıların dahi sorumluluktan kurtulmuş sayılacaklarını, ... A.Ş.’nin TMSF’ye devrine, bankanın 1994 yılından beri oluşan zararlarının birikerek gelmesinin sebep olduğunu, dosyada bu birikim içinden hangi yöneticinin hangi dönemdeki yasaya aykırı eyleminden ne kadar bir zarar doğduğu ve bu zararın bankanın Fon’a devrine nasıl sebep olduğunu tespit edecek bir belge bulunmadığını, banka ticari defter ve kayıtlarının da zararın varlığını ve sorumluların kim olduğunu kanıtlamaya yeterli olmadığını, ... A.Ş.’den ... Grubu şirketlerine verilen kredilerde 3182 SY.na aykırılık bulunmadığını, ... A.Ş.’den ... Grubu şirketlerine kullandırılan kredilerden ise ... A.Ş. yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunun söz konusu olamayacağını, ... hukuksal durumunun tespitinin ise ... A.Ş.’ yönetim kurulu başkanlığı görevini 4389 SY yürürlüğe girmesinden sonra da sürdürmüş olduğundan, yasanın yürürlüğe girmesinden sonraki kanuna aykırı işlem ve bu işlemler nedeniyle bankanın uğradığı zararlar bakımından hakkında iflas istemiyle dava açılabileceğini, ancak açıklanan nedenlerle bu eylemin hukuka aykırılığının kesin zarar doğurduğunu ve böylece ... A.Ş.’nin Fon’a devrine sebep olduğunu kesin kanıtlayacak bir bilgi ve belgenin dosyada mevcut olmadığını, 1999 yılında gerçekleşen aşırı onarım , dekorasyon ve reklam giderlerinin olağanüstü artışından sorumlu olacağı düşünülse bile bunların ne sebeple kanuna aykırı sayıldığının ve bu toplam tutar içinde ne kadarının lüzumlu ne kadarının aşırı olduğunun belirtilmediğini, iflas kararı verilmesi koşullarının oluşmadığını, ... hukuksal sorumluluklarının 3182 ve 4389 SY'nın yürürlükte olduğu dönemlerde .... A.Ş. yönetim kurulu üyeliği görevinde bulunduklarından 4389 SY dönemdeki kanuna aykırı işlemleri nedeniyle doğmuş zarar varsa bunlar bakımından bankanın iflas şartı aranmaksızın iflaslarının istenebileceğini, ancak 3182 SY döneminde gerçekleşen işlemlerden dolayı banka iflas etmediğinden iflas davası açılamayacağı gibi bu dönemdeki işlemlerde kanuna aykırı bir durum ve kusurunun bulunmadığını, ... 3182 SY'nın yürürlük döneminde görev yaptığından iflasa tabi şahıslardan olmakla birlikte ...bank A.Ş.'nin iflas etmemiş olması sebebiyle ve yargıtay genel kurulunun kabul şekline göre iflasının istenemeyeceği, ayrıca ... döneminde bankaya verilen zararlar nedeniyle hakkında açılan davalardan feragat edilmiş olmasından ötürü sorumluluğunun kalmayacağını, kişisel eylemleri sonucu bankaya verdiği zararlar ile ilgili olarak genel hükümlere dayalı biçimde hakkında açılmış dava ve takiplerin sonuçlarının bu dosyaya yansımadığını, genel olarak dosya içinde yasaya aykırılık, kesin zarar ve zarar ile Fon’a devir işlemleri arasındaki illiyet bağının tespit edilememiş olması nedeniyle hakkında iflas kararı verilemeyeceğini, ... A.Ş.’deki görevleri itibari ile iflasa tabi şahıslardan olmakla beraber .... A.Ş. iflas etmedikçe haklarında iflas davasının açılamayacağını, görev yaptıkları dönemde gerçekleşmiş ...Grubu kredileri, Back To Back işlemleri, bankanın .... Grubu’ndan ... Grubuna devri sırasında yapılan ... ve verilen kredilerde 3182 SY’ya aykırı bir durumun saptanmadığını, .... hukuksal sorumluluğunun ise ... A.Ş.’de Genel Müdür Yardımcısı olarak görev yaptığı ve iflasa tabi şahıslardan olduğunu, ancak 4389 SY’dan sonra görev yapmadığından ve ...bank iflas etmediğinden hakkında iflas isteminde bulunamayacağının bildirildiğini, davacı vekili itirazları üzerine bilirkişi heyetine alınan ek raporda kök raporu değiştirecek herhangi bir husus olmadığının belirtildiği, 19/03/2013 tarihli üçüncü bilirkişi heyeti raporunda; Bankalar yeminli murakıpları raporlarının her davalının sorumlu olduğu risk miktarlarını ayrıntıları ile gösteren bir tablo içermemekte olup bunun yerine mülga 3182 ve 4389 SY Bankalar Kanunlarına aykırılık teşkil eden kredi, borç nakli ve aval verilmesi işlemlerini ve bu işlemlerin sorumlularını belirlediğini, her davalının sorumlu olduğu risk miktarlarının raporlar içeriğinde yer almamakla beraber bunlardaki tespitlere dayanılarak hazırlandığı sanılan excel tablolarda gösterildiğini, ancak bu tablolarda hesaplanan 80.406.333,33 TL'lik toplam risk miktarının somut tespitlere dayalı olmadığı gibi gerekli güncellemelere de tabi tutulmadığını, davanın protokollere dayalı 121.654.150,07 TL2lik tahsilat ve 11.196.183,70 TL'lik tahsil edilecek rakamları da dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekeceğini belirtmiş, rapora itiraz üzerine bilirkişilerden alınan 02/06/2015 tarihli ek raporda, davacının anılan zarar kalemlerine istinaden davalılardan toplam 80.406.333,33 TL talep etmekle birlikte dosyaya sunulan protokollerden dava konusu zararların bir kısmının kapatıldığının anlaşıldığını, yine ayrı bir tüzel kişiliğe haiz Bank Kapital'e ait riskin de davalılardan tahsili yoluna gidildiğini, davacının her bir davalıdan talep ettiği zarar tutarlarının açığa kavuşturulmadığını, hesaplanan tutarlar ile davada talep edilen tutarların örtüşmediğini, zarara uğradığını iddia eden ve tüm bilgi ve belgeleri elinde bulunduran tarafın iddiasını ispat etmesi gerektiğini, örneğin söz konusu back to back kredisinden kaynaklı bir zarar ise bu kredinin kime hangi tarihte kimlerin imzası ile verildiğinin davacı tarafça belgeler ile ortaya konulması gerektiğini, davacının bütün bilgi ve belgelere sahip olduğunu, ancak dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile davacının görevinin kendilerinden üstlenilmesinin beklenemeyeceğini bildirmişlerdir.3182 sy. Mülga Bankalar Kanunu'nun ''şahsi sorumluluk'' başlıklı 69. Maddesi ''1. Bir bankanın % 10 hissesinden fazlasına sahip olan ortakları, yönetim kurulu ve kredi komitesi başkan ve üyeleriyle, genel müdür, genel müdür yardımcıları ve imzaları bankayı ilzam eden memurları kanuna aykırı karar ve işlemleri ile bankanın iflasına veya hakkında 64. Maddenin 3. Fıkrasının uygulanmasına sebep olmuşlarsa bankanın talebi üzerine bunların şahsi sorumlulukları cihetine gidilerek, şahsen iflaslarına mahkemece karar verilebilir. 64. Maddenin uygulandığı hallerde bunların şahsi sorumluluğu çıkarılacak ara veya devir bilançolarına göre tayin olabilir. 2. Mahkemece iflasına karar verilenler hakkında takibi, alacaklı sıfatı ile banka iflas idaresi veya devralan banka yürütür. İflas talebi için bakanlığa başvuru da bunlar tarafından yapılır.'' şeklinde ve bankanın iflas konusu ise aynı kanunun 68. Maddesinde düzenlenmiştir. 512 sayılı KHK'nın 32. Maddesi ve 533 sayılı KHK'nın 33. Maddesi ile 3182 sayılı bankalar kanunu 69. Maddesinin 1 ve 2. Numaralı fıkraları '' bir bankanın % 5 hissesinden fazlasına sahip olan ortakları, yönetim kurulu ve kredi komitesi başkan ve üyeleriyle, genel müdür, genel müdür yardımcıları ve imzaları bankayı ilzam eden memurları kanuna aykırı karar işlemleri ile banka hakkında 68. Maddenin uygulanmasına sebep olmuşlarsa bankanın, banka iflas idaresinin veya devralan bankanın başvurusuna istinaden veya resen talebi üzerine, bunların şahsi sorumlulukları cihetine gidilerek şahsen iflaslarına mahkemece karar verilebilir. Bu hüküm TMSF hakkında uygulanmaz. 2. Mahkemece iflasına karar verilenler hakkında takibi, alacaklı sıfatı ile banka iflas idaresi veya devralan banka yürütür. '' şeklinde değiştirilmiş daha sonra 3182 sayılı Bankalar Kanunu'nun 538 sayılı KHK ile değişik 69. Maddesinin 1 ve 2 numaralı fıkraları '' banka yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri ve genel müdürü'' yönünden Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir.3182 sayılı Bankalar Kanunu 23 Haziran 1999 yürürlüğe giren 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile yürürlükten kaldırılmış, sözü geçen kanunun iflası düzenleyen ve şahsi sorumluluk başlığı taşıyan 17. Maddesi '' yönetim kurulu ve kredi komitesi başkan ve üyeleriyle, genel müdür, genel müdür yardımcıları ve imzaları bankayı ilzam eden memurları kanuna aykırı karar ve işlemleri ile bankanın iflasına tespiti halinde, bankaya verdikleri zararla sınırlı olarak bunların şahsi sorumlulukları yoluna gidilerek, kurul kararına istinaden ve Fon'un talebi üzerine şahsen iflaslarına mahkemece karar verilebilir. Bu karar ve işlemler bankanın yönetim ve denetimini doğrudan veya dolaylı olarak tek başına veya birlikte elinde bulunduran ortaklara menfaat temini amacıyla yapıldığı takdirde, menfaat temin eden ortaklar hakkında da temin ettikleri menfaat üzerinden aynı hüküm uygulanır... 2. Bu madde, 14. Maddenin 4 numaralı fıkrası gereğince ortaklık hakları sınırlandırılan ya da hisseleri devrolunan ortaklar ile anılan fıkrada belirtilen işlemlerde sorumluluğu bulunan ve bu maddenin 1 numaralı fıkrasında sayılan banka görevlileri hakkında da bankanın iflası aranmaksızın uygulanır ...'' şeklinde düzenlenmiştir.Maddenin 1 numaralı fıkrasında, hakim ortak ve yöneticilerin şahsi iflası, bankanın iflası ön şartına bağlanmış, maddenin 2 numaralı fıkrasında ortaklık ve banka yönetimi Fon'a devredildiği hallerde hakim ortak ve yöneticilerin bankanın iflası aranmaksızın şahsi iflasları yoluna gidilebileceği öngörülmüştür. Resmi Gazetenin 26/12/2013 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren 5020 sayılı Kanun'un 22. Maddesi uyarınca 4389 sayılı kanunun 17. Maddesinin 1 numaralı fıkrasının birinci cümlesinde ki ''üzerine'' ibaresinden sonra gelmek üzere ''doğrudan'' ibaresi eklenmiş, 4389 sayılı Bankalar Kanunu tümüyle ilga eden 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nu şahsi sorumluluğu düzenleyen 110. Maddesi uyarınca bir banka yöneticilerinin veya deneticilerinin doğrudan şahsen iflaslarına karar verilebilmesi, bankanın iflasından değil 71. Madde de düzenlenen bankaların faaliyet izninin kaldırılması ya da Fon'a devrinden söz edilmektedir.Yukarıda izah edildiği üzere, 3182 sayılı Bankalar Kanunu'nun 538 sayılı KHK ile değişik 69. Maddesinin 1 ve 2 numaralı fıkraları '' banka yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri ve genel müdürü'' yönünden Anayasa Mahkemesince iptalinden sonra ve 4389 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden önce görev yapan yöneticilerin hakkında aynı kuralın uygulanacağı Y.H.G 'nin 17/10/1998 tarih , 1998/19-631 E., 1999/661 K. Sayılı ve 11/12/1999 tarih 1999/19-1000 E. , 1999/1000 K. Sayılı yargıtay ilamında 3182 sayılı yasanın 69. Maddesini kısmen iptal eden kararından sonra ama 4389 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden önce görev yapmış kişilere 4389 sayılı yasanın uygulanması söz konusu olamayacağı ancak Anayasa Mahkemesinin iptal kararı bu kişilerin iflasa tabi olmalarını da engellemeyeceği ve kararların sonuç bölümünde ''davalıların eylemlerinin bankanın iflasına ne derece etkili olduğu saptanmalı'' gerektiği belirtilmiştir. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 08/07/2004 tarih 2003/12100 Esas-2004/8151 sayılı Kararında da, yasal boşluğa rağmen bu kişilerin iflasa tabi olacaklarını kabul ederken, daire kararında genel kurul kararlarındaki ''davalıların eylemlerinin bankanın iflasına ne derece etkili olduğu saptanmalı'' ifadesi yerine '' ... Bu kişilerin eylemleri bankanın faaliyetini durdurmasına ne derece etkili olduğu...'' ifadesinin konulduğu anlaşılmıştır. Kısacası bu kişilerin iflasına karar verilebilmesinin koşulu Yargıtay Genel Kurulu'nca bankanın iflas etmiş olması ve bu iflasa davalının verdiği zararın doğrudan sebep olması şeklinde belirlenirken, Yargıtay 19. Hukuk Dairesine göre bankanın faaliyetine son verilmesi iflas için yeterli olacağı belirtilmiştir. 4389 sayılı yasanın 17. Maddesinde ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararlarında belirtildiği üzere banka ortakları ve yöneticileri şahsi sorumlukları yoluna başvurulabilmesi yani iflas davası koşulları için kanuna aykırılık, zarar, illiyet bağı ve kusur şartları birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. İflas koşulları ayrıntılı incelendiğinde; Hamdi Yasama, Banka Hukuku, İstanbul 2005, Sezai Reisoğlu, Bankacılık Kanunu Şerhi, Ankara 2007 cilt II eserlerinde de belirtildiği üzere şahsi iflasa neden oluşturacak karar ve işlemler kararın alındığı veya işlemin yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan kanunlara aykırı olmalıdır. Kanun deyimi, Bankalar Kanun'u yanı sıra işlemin yapıldığı ya da kararın alındığı tarihte yürürlükte bulunan diğer kanunları da kapsar. Bankacılık ilke ve teamüllerine aykırı karar ve işlemler, aynı zamanda kanuna da aykırı değilse 17. Maddenin uygulanması sonucunu doğurmaz. Keza sadece özen borcuna aykırılık da, kanuna aykırılık oluşturmaz. İkinci şart, bankanın zarara uğramış olmasıdır. İflas davasının açılabilmesi için zararın maddi ve somut nitelik taşıması, zararın sadece varlığının değil miktarında kanıtsal olarak belirlenmesi ve kesinleşmiş olması gerekir. Bu sebeple yöneticilerin, bankaya kanuna aykırı fiileriyle ne kadar zarar verdikleri somut olarak belirlenmesi gerekmektedir. Zararın ispatı da davacıya düşer. Üçüncü şart banka mensubunun kusuru bulunmalıdır. Son şart ise illiyet bağıdır. Bu kişilerin kanuna aykırı karar ve işlemleriyle bankanın TMSF'ye devrine ya da iflasına sebep olması yani kanuna aykırı eylemden doğan kesinleşmiş bir zarar sonucu bankanın iflas etmiş olması ya da TMSF'ye devredilmiş olması gerekir. Kısaca bu eylem ve zarar ile bankanın iflası ya da TMSF'ye devri arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekmektedir.Belirtilen yasal düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda somut olayı değerlendirmek gerekecektir. Yukarıda izah edildiği üzere şahsi iflas davasında sadece yasaya aykırılık veya sadece zarar veya illiyet bağı tek başına iflas hükmü verilmesine yeterli olmadığından tüm şartların bir arada gerçekleşmesi gerekmektedir. Bilirkişi raporlarında da belirtildiği üzere, dosyaya ibraz edilen kredi kullandırım dekontları, borç nakil ve pay devir ve sulh sözleşmeleri, kredi ekstreleri, şahsi iflas davasında davalıların sorumluluğunu ve tutarını belirlemeye yeterli değildir. Dosyaya sunulan belgelerden dava konusu kredilerin kullandırılıp kullandırılmadığı, kullandırılmışsa geri ödenip ödenmediği konusunda bir bilgi içermediği, kredi dosyaları, gönderilmesi yasal olarak zorunlu bulunan kredi ekstreleri, tahsil edilemeyen krediler hakkında açılan takip ve tek tek ibraz edilemediği, defter kayıtlarında kredi hesaplarının ayrı ayrı belirtilmediği, hesapların o gün kaç şirket veya şirket hakkında işlem yapılmışsa ayrı ayrı isim ve tutar belirtilmeksizin günlük toplamlar halinde muhasebeleştirildiği, böyle olunca da hangi kredi hesabında ne kadar kredi kullandırıldığı, ne kadar tahsilat yapıldığı ve ne kadar alacaklı olunduğu tespitinin mümkün olmadığı, bu hususların tespitine yardımcı olacak kredi dosyaları, takip ve dava dosyaları, yasal olarak 15 günde bir gönderilmesi gereken hesap ekstreleri gibi bir belgelerinin de bulunmadığı, daha sonra mahkemeye sunulan klasörler içinde de bu belgelere rastlanmadığı belirlendiği, davanın mesnedini teşkil eden bankalar yeminli murakıp raporları mutlak doğru ve kesin delil olarak kabulü mümkün olmadığı, kaldı ki bankalar yeminli murakıpları ise sırf bankanın muavin kayıtlarını inceleyerek sonuç çıkartıkları aksi halde bilirkişi heyetince istenen belgelerin murakıplara da ibraz edilmesi ve murakıp raporların ekinde olması gerektiği, her ne kadar davacı vekili istinaf dilekçesinde, ... A.Ş'nin bankacılık sistem kayırlarının ... A.Ş nezdinde mevcut olduğu, söz konusu bankacılık sisteminden de iş bu dava konusu zarar tutarını oluşturan işlemler ile ilgili hesapların hareketlerinin incelenerek tespitinin her zaman için mümkün olduğu belirtilmiş, bilirkişiler tarafından ... A.Ş nezdinde de herhangi bir inceleme yapılmadığını iddia etmişse de, mahkeme hakimi tarafından bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verildiği, ilk bilirkişi heyeti tarafından ... A.Ş nezdinde inceleme yapıldığı, ikinci heyet tarafından TMSF' de yapılan incelemede de gerekli belgelere ulaşılamadığı, zararın tespiti yönünden bilirkişiler tarafından eksik olduğu belirtilen belgelerin davacı tarafından giderilemediği, banka ticari defter ve kayıtlarının da zararın varlığını ve sorumluların kim olduğunu kanıtlamaya yeterli olmadığı görülmüştür. Diğer bir şart olan illiyet bağı daha açık ifadeyle eylem ve zarar ile bankanın iflası ya da TMSF'ye devri arasında uygun illiyet bağı yönünden yapılan değerlendirmede, banka murakıp raporları ve bilirkişi raporlarından anlaşıldığı üzere, bankanın 1996, 1997 ve 1998 yıllarına ilişkin durumunun belirlendiği dönemde bankanın öz kaynaklarında görülen hızlı erimenin temel sebebi, geçmiş yıllardan beri taşınmakta olan birikmiş zararın mali bünyenin üzerinde ki yıkıcı etkileri ve bankanın, yönetim ve denetimi TMSF'ye devrinden önce banka sermayesine hakim hissedar grupların fon ihtiyacının banka kaynaklarından karşılanması ve bankanın geçmiş yıllardan bugüne kadar devamlı şekilde sermayedar grubu fonlama fonksiyonunu üstlenmesi, bankayı mevcut koşullara sürüklediği, bankaca, .... ve ... Grubu'nun hakim olduğu dönemlerde de devamlı şekilde grup firmalarını kredilendirilmesi ve bu kredilerin devamlı yeni kredilerle temdit edilmesinin, ... Grubu'nun hakim olduğu dönemde ise ... Grubu'nun fonlanması ve fonlamanın donuk nitelik arz etmesi bankayı likidite dar boğazına soktuğu görülmüştür. Nitekim ... Grubu ile yapılan protokol neticesinde ortaya çıkan feragat ve iddialara konu kredi, eylem ve davaların bankanın söz konusu devirden önceki zararlar kapsamında olduğu, kısacası ... A.Ş' nin TMSF' na devrini, bankanın 1994 yılından beri oluşan zararların birikerek gelmesinin sebep olduğu, dosyada bu birikim içinde hangi yöneticinin hangi dönemde ki yasaya aykırı eyleminden ve ne kadar bir zarar doğduğu ve bu zararın bankanın fona devrine nasıl sebep olduğunu tespit edecek bilgi ve belgelerin bulunmadığı görülmüştür.Yargılama aşamasında davacı vekili sunmuş olduğu dilekçeler ile davalılardan.... mirasçıları hakkındaki feragat ettiği, davalı ....vekiller ayrı ayrı verdikleri dilekçelerle davadan feragat edilmesi nedeniyle kendisinin de masraf ve vekalet ücreti talebi olmadığından bu davalılar yönünden davanın feragat nedeniyle reddine karar verildiği ve bu davalılar yönünden verilen kararın istinaf edilmediği görülmüştür.Sonuç itibariyle, 4389 sayılı Bankalar Kanunu'ndan önce yürürlükte bulunan 3182 sayılı Bankalar Kanunun, iflası düzenleyen 69. Maddesi 512 ve 538 sayılı KHK ile değiştirildiği, daha sonra bu KHK' lar Anayasa Mahkemesince iptal edildiği, ancak iptalin sadece 3991 sayılı yetki kanununun iptaline dayanması, dolayısıyla iptalin şeklen gerçekleşmiş olması karar tarihinden sonra 18/06/1999 tarih ve 4389 sayılı Bankalar Yasası 23/06/1999 tarihli resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve anılan yasanın 17. Maddesi ile bankanın yönetim kurulu, kredi komitesi başkan ve üyeleri ile genel müdür, genel müdür yardımcıları ve imzalar bankayı ilzam eden memurların kanuna aykırı karar ve işlemleri ile bankanın iflasına neden olduklarının tespiti halinde şahsi sorumlulukları düzenlenmiş ise de Anayasa Mahkemesinin iptalinden yani 3182 sayılı yasanın 69.maddesinin kısmen iptalinden sonra ve 4389 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden önce görev yapan yöneticilerin hakkında hangi kuralın uygulanacağı noktasında boşluk oluştuğu, ancak Y.H.G 'nin 17/10/1998 tarih , 1998/19-631 E., 1999/661 K. Sayılı ve 11/12/1999 tarih 1999/19-1000 E. , 1999/1000 K. Sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere, davalıların iflasa tabi olacakları kabulü gerektiği, mahkemece banka hakkında ki iflas davasını sonucu beklenilmesi, bankanın iflasına karar verilmesi halinde davalıların eylemleri bankanın iflasına ne derece etkili olduğu saptanarak hasıl olacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerektiği, ancak 4389 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden önce görev yapmış kişilere 4389 sayılı yasanın uygulanmasının söz konusu olamayacağı, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı bu kişilerin iflasa tabii olmalarını da engellemeyeceği, dolayısıyla 3182 sayılı yasanın yürürlük döneminde görev yapmış yöneticiler hakkında 3182 sayılı yasa hükümlerinin uygulanması gerektiği, bu sebeple 3182 sayılı yasanın 69.maddesinin bazı bölümlerini Anayasa Mahkemesi tarafından iptalinden sonra 4389 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden önce ki dönemde görev yapmış kişiler hakkında banka iflas etmedikçe ve bu iflas ile davalıların eylemleri arasında uygun illiyet bağı kurulmadıkça iflas kararı verilemeyeceğinden feragat edilen davalılar dışında ...4389 sayılı yasadan sonra görev yapmadığından, 3182 sayılı yasa döneminde gerçekleşen işlemler nedeniyle banka iflas etmediğinden haklarında iflas davası açılamayacağından bu davalar yönünden verilen red kararı yerindedir.Feragat edilen davalı ... dışında davalılardan ... 4389 sayılı yasanın yürürlükte olduğu dönemlerde de ... A.Ş yönetim kurulu üyeliği görevinde bulunduklarından 4389 sayılı yasa döneminde ki kanuna aykırılık işlemleri nedeniyle doğmuş zarar varsa bunlar bakımından, bankanın iflas şartı aranmaksızın iflaslarının istenebileceği, ancak şahsi iflas davasında sadece yasaya aykırılık veya sadece zarar veya illiyet bağı tek başına iflas hükmü verilmesine yeterli olmadığı, kanuna aykırılık, zarar, illiyet bağı ve kusur şartları birlikte gerçekleşmesi, kısacası eylem ve zarar ile bankanın iflası ya da TMSF'ye devri arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Bilirkişi raporlarında ve yukarıda ayrıntılı izah edildiği üzere, şahsi iflasına gidilecek şahısların sorumluluk miktarları tespit edilemediği, ... A.Ş'nin TMSF' ye devrine bankanın geçmiş dönemlerden oluşan zararları birikerek gelmesinin sebep olduğu, bu birikim içinde hangi yöneticinin hangi yasaya aykırı eyleminden ne kadar bir zarar doğduğu ve bu zararın bankanın fona devrine nasıl sebep olduğunu tespit edecek bilgi ve belgelerin yetersiz olduğu, dolayısıyla dava konusu eylemler bakımından yasaya aykırılık, zararın varlığı ve bu zararın bankanın fona devrine doğrudan sebep olduğuna ve davalılardan hangisinin hangi sebeple bu zararın ne miktarında sorumlu olduğuna ilişkin iflasa esas alınacak belgelerin mevcut ve yeterli olmadığından iddianın ispat edilememesi nedeni ile verilen red kararı yerinde görülmüştür.Davacı vekilinin bir diğer istinaf nedeni ise, vekalet ücretinin maktu olarak takdir edilmesi gerektiğini belirterek buna ilişkin Yargıtay kararı sunmuştur. Davacının sunmuş olduğu Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 03/02/2015 tarih, 2014/14348 E. Ve 2015/1175 K. Sayılı ilamında da belirtildiği üzere 5411 sayılı Bankacılık Kanununun ''sorumluluk davalarına ilişkin istisnai yetkiler'' başlıklı 133.maddesinde bu madde kapsamında açılan veya açılacak davaları ile kanuni halef sıfatıyla takip edilen davalarda lehine hükmedilen tarafa vekalet ücreti maktu olarak belirleneceği düzenlenmiştir. Her ne kadar iş bu davada uygulanan 4389 sayılı yasada bu madde kapsamında açılan ve açılacak davalarda vekalet ücretine ilişkin hüküm bulunmasa da, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu 133.maddesinin hükumet gerekçesine bakıldığında, Fon tarafından açılan ve/veya açılacak davalar ile kanuni halef sıfatıyla takip edilen davalarda, kamu yararı gözetilerek maktu vekalet ücreti uygulanması getirildiği, ayrıca iflas davalarında vekalet ücreti maktu olduğundan bir kısım davalılar lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.Bu itibarla, mahkemece davanın reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından davacı vekilinin esasa ilişkin istinaf başvurusunun reddine, ancak bir kısım davalılar lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken nispi vekalet ücretine hükmedilmesi hatalı olduğundan davacı vekilinin vekalet ücretine ilişkin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmiştir. Mahkemece vekalet ücretine ilişkin yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden HMK 353/1.b.2 maddesi uyarınca hükmün düzeltilmesi cihetiyle aşağıda belirtildiği şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere,1-Davacının istinaf başvurusunun KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE 2-İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/306 Esas, 2016/935 Karar ve 29/12/2016 tarihli kararının KALDIRILMASINA,2-a Davalılarda ... mirasçıları ... yönünden açılan davanın FERAGAT NEDENİYLE REDDİNE,2-b Diğer davalılar yönünden açılan davanın ESASTAN REDDİNE 2-c Davacı harçtan muaf olduğundan ayrıca harç alınmasına yer olmadığına,2-ç Yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 2-d Davalı ... tarafından yapılan 11,25 TL, ... tarafından yapılan 12,5 TL, ... tarafından yapılan 11,25 TL, ... tarafından yapılan 12,5 TL, ... tarafından yapılan 10,5 TL, ... tarafından yapılan 10,5 TL, ... tarafından yapılan 10,5 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak anılan davalılar ...., A. ... verilmesine,2-e ... mirasçıları ... tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına, bu davalılar ücreti vekalet talebinde bulunmadıklarından ücreti vekalet taktirine yer olmadığına,2-f Feragat edilen ... dışındaki diğer davalılar, vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince 1.800,00 TL TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılar ... dışındaki davalılara verilmesine,2-g HMK'nun 333. maddesi uyarınca yatırılan avanstan kullanılmayan gider avansının kararın kesinleşmesinden sonra resen davacıya iadesine, 3-Davacı harçtan muaf olduğundan ayrıca istinaf harcı alınmasına yer olmadığına,4-Davacının yapmış olduğu dosya posta masrafından oluşan 131,40 TL istinaf yargılama giderinin feragat edilen ... dışındaki diğer davalılardan alınarak davacıya verilmesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 361/1. fıkrası gereğince kararın tebliğden tarihinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.24/10/2019