T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/300 Esas
KARAR NO: 2019/292
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 01/03/2017
NUMARASI: 2012/155 2017/113
KARŞI DAVA: ALACAK
KARAR TARİHİ: 21/02/2019
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı karşı davalı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında "Uydu Hizmetlerinin Sağlanması" hususunda Sözleşmeler ve eklerinin akdedildiğini, sözleşme gereği müvekkil şirkete cihazların teslim edildiğini, 40.500,- USD'nin depozito olarak davalıya verildiğini, müvekkili tarafından Beşiktaş ..... Noterliğinin ..... Yevmiye nolu 05 0cak 2011 tarihli ihtarnamesi ile sözleşmelerin süresine uygun olarak feshedildiğinin ihbar edildiği ancak davalı şirketten telefonlara yanıt alınamaması üzerine Beşiktaş ...... Noterliğinin ..... Yevmiye nolu 22 Şubat 2012 tarihli ihtarnamesi ile teminatın iadesi ve müvekkil şirkete teslim edilen cihazların hali hazırda davalıya teslime hazır olduğunun ihtar edildiği, ancak herhangi bir cevap verilmediğini, davalı şirket tarafından Beyoğlu ..... Noterliğinin ..... Yevmiye nolu 19 Mart 2012 tarihli ihtarnamesi ile 55 kalem cihaz listesi ve 50.000,- USD tazminat talebinde bulunulduğu, bu ihtarnameye cevaben gönderilen Beşiktaş ...... Noterliğinin 23 Mart 2012 tarih ve ..... yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalı şirketin sözleşmedeki adresinin değiştiğini ve taraflara bildirim yapılmadığını, cihazların davacı müvekkil şirkette eksizsiz, hasarsız, ayıpsız bir biçimde muhafazasına rağmen cihazların hali hazırda davalı şirketçe teslim alınmadığını, ihtarnamenin tebliği ile birlikte üç gün içinde cihazlar teslim alınmaz ise sorumluluk kabul etmediklerini, müvekkili şirketin defter kayıtları uyarınca davalının 5.313,22 USD alacaklı bulunduğunu, bu alacağa mahsuben 35.186,78 USD' nin iadesinin ihtar edildiği, ancak hiçbir yanıt alınamadığını, bunun üzerine davalı şirket adına icra takibine geçildiğini, ancak davalı şirketin itirazı sonucu icra takibinin durdurulduğunu, belirterek davalının borca itirazının iptaline, takibin devamına, %40'dan az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Karşı davaya verilen cevap dilekçesinde özetle;sözleşmelerin feshi ihbarından itibaren davalı şirkete ekipmanların teslim almalarının bildirildiğini, ancak ekipmanların teslim alınmadığını, sözleşmenin 5.3. maddesi uyarınca malzemelerin iadesi için organizasyonun davalı karşı davacı şirket .... ait olduğunu, müvekkili şirkete gönderilen ekipman listesi verilmiş olup, listesi verilen ekipmanların teslim için müvekkil şirketin deposunda bekletilmekte olduğunu, sözleşmenin 7.4 hükmü gereğince, davacının cihaz bedeli olarak şimdilik talep ettiği 10.000,-TL bedelin hiçbir hukuki dayanağının olmadığını, zira cihazların teslim alınmadığını, davalı şirketin haksız kullanım adı altında talep ettiği tazminat bedelinin kabulünün mümkün olmadığını, zira cihazların sözleşmenin sonra erdiği tarih itibariyle demonte edilerek hiçbir şekilde kullanılmadığını belirterek, asıl davanın kabulünü, karşı davanın ise reddini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, müvekkili şirketin söz konusu sözleşme ve ek protokoller kapsamında sözleşmede belirtilen cihaz ve emtiayı Davacı-Karşı davalı ... A. Ş. nin kullanımına tahsis ve zilyetliğine teslim ettiğini, .....A.Ş. vekilinin Beşiktaş ..... Noterliğinden keşide ettiği 05.Ocak 2011 tarihli ve .... Yevmiye nolu ihtarname ile taraflar arasındaki tüm sözleşmelerin 28.04.2011 tarihi itibarı ite fesih edildiğinin bildirilmiş olduğunu, müvekkili şirket yetkililerinin davacı şirket yetkilileri ile yaptıkları borcun ödenmesi, cihaz ve emtianın sözleşme koşullarında teslim ve iadesi talepli görüşmeler ve yazışmalardan uzunca bir süre netice alınamamış olduğunu, 20.03.2012 tarihinde davacı şirkete tebliğ edilen ihtarname ile cari hesap borcunun 02.05.2011 tarihinden itibaren yürütülecek %15 sözleşme temerrüt faizi ile birlikte ödenmesi, tek tek dökümü yapılan cihaz ve emtianın teslim ve iade edilmesi, anılan cihazların haksız kullanımlarında bulundukları 26.04.2011 ile 19.03.2012 tarihleri arasında geçen süre için 50.000. USD bedeli ödemelerinin İhtaren bildirildiğini, davacı şirket tarafından yapılan icra takibinin itiraz edilerek durdurulduğunu belirterek davanın reddini talep etmişlerdir. Karşı davarında ise ; Ticari defter ve kayıtlara dayalı olarak 9.376,35 TL cari hesap alacaklarının 02.05.2011 tarihinden itibaren yürütülecek %15 sözleşme temerrüt faizi ile birlikte tahsilini, Karşı davalı şirketin geri vermediği ekipmanın nakit bedeli olarak fazlaya ait her türlü hakları saklı kalmak şartıyla şimdilik 10.000-TL'nin fesih tarihi olan 28.04.2011 tarihinden itibaren yürütülecek reeskont faizi ile birlikte tahsilini, karşı davalıdan söz konusu cihaz ve emtiayı haksız olarak zilyetliğinde bulundurup, kullandığı 26.04.2011 ile 31.12.2012 tarihleri arasında geçen süre için fazlaya ait her türlü hakları saklı kalmak şartıyla 10.000-TL'sı tazminatın reeskont avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesi; bilirkişi raporlarını esas alarak, Asıl davada davanın emtianın teslimi koşulu ile davacı tarafından ödenen depozito bedeli talebi yönünden davalının İst. .... İcra Müdürlüğünün ..... sayılı takibe itirazının kısmen iptaline, takibine 66.102,42 TL üzerinden devamına, bu bedele takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, fazla talebin reddine, karşı davada ise davacının davasının kısmen kabulü ile 9.376,35 TL cari hesap alacağının 24/03/2012 tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan tahsiline, fazla ve diğer taleplerinin reddine karar vermiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ İstinaf Talebinde Bulunan Davalı-Karşı Davacı Vekili ....Tİc.Ltd.Şti Av. ... istinaf taleplerinde;
1-Taraflar arasında aktolunan 28.04.2008 tarihli .... sayılı Uydu iletişim Hizmetleri sözleşmesi gereğince; Müvekkili firma tarafından, sıfır olarak Almanya' dan 55 parçadan teşekkül ekipman temin ve ithal edilmek suretiyle, karşı davalıya ait toplam beş ayrı lokasyonda altyapının ve uydu iletişim sisteminin kurularak uydu iletişim hizmeti verildiğini, davacı/karşı davalı firmanın ise, 5 Ocak 2011 tarihli bildirimi ile sözleşmeyi tek yanlı olarak fesih yoluna gittiğini, fesih tarihi itibariyle davacı/karşı davalının, müvekkili firmaya, servis hizmet bedelinden ötürü TL tutarında borcu bulunduğunu, söz konusu borcun yanı sıra projenin başlangıcında kullanımına tahsis ve zilyetliğine teslim edilen 55 kalem ekipmanı sözleşme ve yasaya aykırı olarak teslim ve iade etmediğini, müvekkili firmaya haber vermeksizin söküm yaptığından, muayene imkanı da bırakmadığını, iade etmek istemediği yönündeki iradesini uhdesindeki cihazları inkar etmek suretiyle açık biçimde ortaya koyduğunu, başlangıçta verilmiş olan teminatın iadesi istemli haksız ve kötü niyetli icra takibi başlattığını, karşı davalarında; Servis hizmet bedeli olan 9.376,35. TL tutarındaki cari hesap alacağı, İade edilmeyen ekipmanın bedeli ve 55 adet cihaz ve emtiayı haksız olarak zilyetliğinde bulundurduğu 28.04.2011 - 31.12.2012 tarihleri arasında geçen süre için tazminat bedeli talep edildiğini, 2-Asıl dava yönünden dava şartı gerçeklemediğini, zira; sözleşme gereğince, servis hizmet bedeli ile teslim edilen ekipmandan kaynaklanan edimler ifa edilmediğinden teminat bedelinin talep edilemeyeceğini, hukuki yararın bulunmadığını, alacağın muaccel olmadığını, 3-Mahkeme kararında HMK.nun 297. hükmüne aykırı olarak; çekişmenin esasını oluşturan maddi olgular ve delillerin tartışılmadığı ve değerlendirilmediği gibi, davanın sonucunu doğrudan etkileyecek mahiyette olanlara da kararda hiç yer verilmemiş hukuki sebep dahi tespit edilip gösterilemediğini, ara kararların yerine getirildiğini, ayıbın ispatının kendilerine ait olmadığını, mahkeme kararında gerekçe bulunmadığını, 4-Mahkemenin ekipmanın teslim edilmesi koşuluyla depozito bedelinin iadesine karar verdiğini, öyleyse; davaya konu edilen cihazların (fesih tarihindeki haline uygun olarak) aynen korunduğunu, ayıpsız, çalışır vaziyette olduğunu saptamış olması gerektiğini, bilirkişi raporunda cihazların çalışır durumda olduğunun tespiti için gerekli testlerin yaptırılmadan teslimine karar verilemeyeceğini, zira; Dosya kapsamındaki somut deliller ve cihazların çalışmaz vaziyette olduğuna dair davacı-karşı davalının da beyanları bulunduğunu, 5-Mahkemece eksik araştırma yapıldığını, bilirkişi incelemesi yapılmamasının sebebi olarak; "bilirkişilerin teknik incelemeye yönelik açıklama ve istemlerinin taraflarca sağlanamaması" şeklinde gösterildiğini ve karara da gerekçe yapıldığını, bu gerekçenin kabul edilemez olduğunu, istenilen desteğin eksiksiz yerine getirildiğini, mahkemenin, test için cihazların kurulacağı ortamı sağlama görevini ise 05.11.2014, 06.01.2015 ve en nihayetinde 29.04.2015 tarihli ara kararlarıyla müteahhit olan ve kolayca uygun arazi bulabilecek olan davacı-karşı davalı tarafa verdiğini ancak yerine getirilmediğini, test için sağlamayı taahhüt ettikleri uydu frekansının dahi kabul edilmediğini, 6-Hüküm fıkrasında aynen teslimi mümkün olmadığında ne olacağı hususunun hiç düzenlenmediğini, bu yönüyle de kararın eksik olduğunu, 7-Karşı dava yönünden ise; a-Ekipman bedeli alacağı talepleri açısından, davacı/karşı davalı tarafın, , projenin başlangıcında kullanımına tahsis ve zilyetliğine teslim edilen cihazları sözleşmenin fesih edildiği tarihte teslim ve iade etmesi gerekirken, yükümünü yerine getirmeyerek teslim etmeyeceğini de açık irade beyanıyla ortaya koyduğunu, önce bila bedel ekipmanın kendisinde bırakılmasını istediğini, kabul edilmediğinde bu defa, uhdesindeki ekipmanının büyük bir kısmının varlığını inkar ettiğini, davacı/karşı davalı tarafın temerrüte düştüğü ve ekipmanın aynen iadesinin de artık mümkün olmadığı ilk günden itibaren açık olmasına rağmen, ekipmanların teslimine ve teminatın iadesi yönündeki karar ile müvekkilinin tam bir hukuksuzlukla karşı karşıya bırakıldığını, b-Mahkemenin, taraflar arasındaki sözleşmenin amir hükümlerini ve ilgili yasal düzenlemeleri, tarafların İddia ve beyanlarını, maddi olguları (cihazların haber verilmeden sökülerek muayenesinin engellenmesi, sökümden sonra da test edilmesi için hazır edilmeyerek kontrol imkanının verilmemesi, cihazların varlığının inkar edilerek, haksız ve hukuksuz biçimde alıkoymaya devam edilmesi, yargılamanın 2.yılında dahi tam olarak davacının deposunda hazır edilmemesi (04.11.2013 tarihli keşifte 5 adet anten eksik), fesihten iki yil yedi ay sonra; (14.11.2013 tarihinde) ekipmanın çalışmaz vaziyette olduğu yönündeki karşı davalı kabullerinin) değerlendirilmediğini, c-Davacı/Karşı davalı tarafın, sözleşmeyi tek taraflı fesih ettikten sonra, teslim organizasyonunu gerçekleştirmediğini, müvekkil firmadan organizasyonun sağlanması yönünde (iddianın aksine) her hangi bir istekte de bulunmadığını, Beşiktaş ....Noterliği' nin 05/01/2011 tarihli fesih ihtarnamesinde de böyle bir talep olmadığını, fesih ihbarından 13 ay sonra keşide edilen ihtarın ise hem süresinde olmadığını, hem de müvekkiline tebliğ edilmediğini, gümrük rejimi bakımından da davacı/karşı davalının yurt dışında iki ayrı ülkedeki adreslerinde kurulu cihaz ve ekipmanların gümrüğe tabi olup, gümrük işlemlerinin, o ülkede mukim ve o ülkede teslimatı almış tarafça, yani karşı davalı tarafından gerçekleştirilmesinin hukuki zorunluluk olduğunu, davacı/karşı davalının gümrük işlemlerini tamamlanmadan ekipmanın Türkiye' ye getirilmesinin mümkün olmadığını, tebliğ edilmeyen ihtarın içeriğine bakıldığında, yasal zorunlulukları taşımadığı gibi açıklanan hususları içermediğinden gayrı ciddi olduğunu, d-Mahkemenin, hükme esas alındığı anlaşılan raporu dahi hatalı değerlendirdiğini, zira; bilirkişi ek raporunda; cihazların üzerinde yapılacak elektriksel testler sonucunda, tamamının sağlam olması durumunda cihaz depozitosunun iade edilebileceği, tam hasarlı veya kısmen hasarlı cihazlar için davalı-karşı davacı ... Ltd. Sti' nin onarım veya cihaz bedeli talep edebileceği, bu testlerin ise henüz yapılmadığından bu aşamada depozitonun iadesinin mümkün olup olmadığının belli olmadığının bildirildiği, yine, uygun şekilde söküm işlemi yapılmadığı yani cihazların arızalı olduğu tespit edildiğinde, bu durumun sorumlusunun sökümü yaptıran davacı .... A.Ş. Olacağının, bildirildiği, e- Haksız Kullanım Bedeli Alacağımız Yönünden ise; Davacı/karşı davalının sözleşmeyi feshetmesine müteakip teslim etmediği ekipman için, fesihten dava tarihine kadar (28.04.2011 ile 31.12.2012 arasındaki dönemle ilgili) haksız kullanım bedeli talep edildiğini, mahkemenin bu talepleri bakımından da taraflar arasındaki sözleşmenin hukuki niteliği ve olguların değerlendirmesinde ciddi düzeyde hataya düştüğünü, karşı tarafın sözleşmeyi (05/01/2011 tarihli fesih bildirimiyle) tek yanlı olarak feshinden sonra, terminaller adreslerinde kurulu iken, sözleşmedeki aynı hizmeti bir başka firmadan almaya başladığını, ekipmanlar teslim etmeyerek, kullanılmaya devam edildiğini, zira; karsı tarafın aynı lokasyonlarda faaliyetine devam ettiğini, her ne kadar hükme esas alınan raporda, ...'nun onayı olmadan cihazların kullanımının mümkün olmadığı belirtilmiş ise de cihazların her hangi bir onay, izin...vs gerekmeksizin kullanımının mümkün olduğunu, karşı tarafın, süresinde (fesih tarihi itibariyle) cihazları aynen iadesini ya da cihaz bedelini ifa etmiş olsaydı, müvekkili şirketin bu cihazları ya da bedeli karşılığında yerine ikame edeceği cihazlarla, ticari faaliyetinin gereği olarak bir başka projede kullanabileceğini ya da kiraya verebileceğini, belirtilen koşullar altında ve fesihten altı yıl sonra müvekkilin bu ekipmanı iade almaya zorlanamayacağını belirterek, İstanbul 12.Asliye Ticaret Mahkemesi' nin Usule, Yasaya, Hukuka açıkça aykırı olan 2012/155 E. ve 2017/113 K. sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasına karar verilmesini talep ve istinaf etmiş; İstinaf Dilekçesi ... Vekiline 06/12/2017 Tarihinde Tebliğ Edilmiş, İstinaf Talebine 18/12/2017 Tarihli Dilekçesi İle Cevap Verilerek, dosyaya ibraz edilen cihaz listesi ile müvekkili şirkette bulunan cihazların birebir örtüştüğü, eksik olmadığı ve cihazların müvekkil şirket bünyesinde sarılı ve korunarak ayıpsız bir şekilde muhafaza edildiği hususlarının dosyadaki delillerle, bilirkişi raporları ile tespit edildiğini, sözleşmenin feshine ilişkin gönderdikleri ihtarname sonrasında davalı/karşı davacı şirketin, ekipmanların iade edilmesine ilişkin hiçbir girişimde bulunulmadığını, Beşiktaş ..... Noterliği’nin 05.01.2011 tarih ve ..... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşme feshedilmiş olup, sözleşmenin fesih tarihi olan 28.04.2011 tarihi itibariyle sözleşmelerin uzamayacağının davalı şirkete bildirildiğini, bu bağlamda, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmediği iddialarının gerçeği yansıtmadığını, ihtarnameye rağmen davalı/karışı davacı şirket tarafından, işbu dava konusu cihazlar iade alınmadığı gibi iade alınması için de hiçbir girişimde bulunulmadığını, aradan geçen zaman diliminde davalı, sessizliğini sürdürdüğünden müvekkil şirket tarafından tekrar Beşiktaş ..... Noterliği’nin 22.02.2012 tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edilerek, cihazların teslim alınması davalı şirkete bir kez daha ihtar edildiğini, akabinde de; müvekkili şirket yetkilisi tarafından davalı şirkete 07.02.2012 ve 06.03.2012 tarihli e-mailler gönderilerek cihazların teslim alınması ve davalının teslim alma yükümlülüğünü yerine getirmesi istendiğini ancak yine umursamaz tavrın sürdürüldüğünü, karşı tarafın, cihazları teslim almayarak 28.04.2011 tarihinde temerrüde düştüğünü, fesih tarihi olan bu günden itibaren geçen 5 yıl boyunca, söz konusu cihazların eskiyip yıprandığını, günümüz teknolojisine de uygun olmadığını, bu nedenle, söz konusu cihazlarda günümüz koşullarında ve günümüz tarihinde yapılacak olan testlerin hukuki gerçekliği yansıtmayacağını, karşı tarafın davaya konu cihazları kötü niyetle teslim almadığını, söz konusu cihazların kullanılmakla eskidiğini ve başkalarına tekrar kullandırılamadığını, söz konusu cihazların fesih tarihi itibariyle, ödenmiş olan depozito miktarının yarısı dahi etmediğini, cihazların bedelinin, depozito bedelinden daha düşük olması nedeniyle teslim alınmadığını, ancak bu durumun sanki müvekkili şirketin kabahatiymiş izlenimi verilmeye çalışıldığını, sözleşmenin sonunda hiçbir değeri olmayan cihazlar için depozito bedelini kötü niyetle iade etmekten kaçındığını, ekipmanların derhal iadesinin talep edildiği iddialarının da gerçeği yansıtmadığı gibi ispat da edilemediğini, cihazların müvekkilince iyi niyetle saklandığını, sadece muhafaza sebebiyle oluşan yıpranma -eskime- aksamalardan müvekkilinin 818 sayılı BK.nun 91. Maddesi kapsamında sorumlu olmadığını belirterek, İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/155 E. 2017/113 K. sayılı kararının onanmasına, istinaf talebinin reddine karar verilmesi istenmiş, HMK.nun 348.maddesine göre katılma yoluyla istinaf talebinde bulunulmadığı görülmüştür.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME: İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararı davalı/karşı davacı vekili tarafından yasal süre içinde istinaf edildiği anlaşılmakla; Uyuşmazlık, davalı/karşı davacı firma tarafından, davacı/karşı davalı firmanın Türkiye, Afganistan ve Irak olmak üzere üç ayrı ülkede ve 5 ayrı şantiyesinde (İstanbul, Kabil, Musul, Alasat ve QWest olmak üzere) uydu iletişim sistemi kurulması, ekipmanın davacı/karşı davalıya tahsisi ve uydu iletişim servis sağlayıcı hizmeti verilmesi sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali (asıl dava) ve alacak (karşı dava) davasıdır. İtirazın iptali davalarının 2004 sayılı İİK’nın 67/1. fıkrası gereğince Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Davacı İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ..... sayılı dosyası ile 14/03/2012 tarihinde 72.851,00.-TL asıl alacak, 9.592,05.-TL faiz olmak üzere toplam 82.443,05.-TL üzerinden icra takibi başlattıktan sonra ödeme emrinin borçlu/davalıya 16/03/2012 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafça 22/03/2012 tarihinde hiçbir borcu olmadığını, borcun tamamına ve faize itiraz ettiğini belirterek takibi durdurduğu, itiraz dilekçesinin davacı/alacaklı vekiline tebliğ edildiğine dair belgeye rastlanmadığı, davacının da 23/05/2012 tarihinde 1 yıllık yasal hak düşürücü süre içinde itirazın iptali davası açtığı anlaşılmaktadır.Davalı/karşı davacıya dava dilekçesinin 24/12/2012 tarihinde tebliğ edildiği, cevap verme süresi içerisinde 07/01/2013 havale tarihli cevap dilekçesi ile karşı davanın açıldığı, aynı gün gerekli harçların yatırıldığı anlaşılmıştır.Taraflar arasında 28.04.2008 tarih ve ..... sayılı Uydu İletişim Hizmetleri Sözleşmesi imzalandığı, sözleşmenin 11.maddesine göre süresiz olduğu, 12.maddeye göre, sözleşmenin feshinin 3 ay önceden bildirilmesinin şart olduğu, davacı/karşı davalının sözleşmeyi Beşiktaş ...... Noterliği’nin 05.01.2011 tarih ve ..... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile feshederek, fesih tarihinin olan 28.04.2011 tarihi itibariyle sözleşmelerin uzamayacağının davalı şirkete bildirildiği, feshin 3 ay önceden bildirilmediği yönünde bir tartışma bulunmadığı anlaşılmaktadır. Sözleşmenin fesih tarihi olan 28/04/2011 tarihinden sonra, kendileri ile iletişime geçilmediğinden, davacı/karşı davalı tarafından Beşiktaş ..... Noterliğinin ..... Yevmiye nolu 22 Şubat 2012 tarihli ihtarnamesi ile teminatın iadesi ve cihazların hali hazırda davalı/karşı davacıya teslime hazır olduğunun ihtar edildiği, bu arada 07/02/2012 ve 06/03/2012 tarihlerinde mail ile yazışmalar yapıldığı (davalı/karşı davacı, bu maillerin delil olamayacağını söylemekle yetinmiştir), davalı/karşı davacı tarafından da Beşiktaş ..... Noterliğinin ..... Yevmiye nolu 19 Mart 2012 tarihli ihtarnamesi ile tahsis ve teslim edilen cihazların teslimi veya tazmini ihtar edilmiştir. Taraflar arasında imzalanan sözleşme tacirler arası hizmet alım sözleşmesi olmakla beraber, dava konusu ekipmanların davacının kullanımına emaneten terk edilmesi nedeniyle aynı zamanda ariyet sözleşmesini de kapsamaktadır.TBK.nun 379.maddesine göre Kullanım ödüncü sözleşmesi, ödünç verenin bir şeyin karşılıksız olarak kullanılmasını ödünç alana bırakmayı ve ödünç alanın da o şeyi kullandıktan sonra geri vermeyi üstlendiği sözleşmedir. İade yükümlülüğü, alan tarafa aittir. Ancak somut olayda, sözleşmenin 5.3.maddesinde, taraflar arasında aksi şekilde anlaşılmadığı sürece, teknik malzemelerin iş yapılacak bölgeye (yere) gönderilmesi işinin Trio tarafından organize edileceği ve nakliye masrafların ise davacı/karşı davalıya ait olduğu, iş bitiminde malzemelerin iadesi sırasında da aynı yöntemin uygulanacağı, yine sözleşmenin 5.5 madesinde Trio tarafından müşteri talebi üzerine ve karşılığı ayrıca ödenmek üzere hizmet süresinin dolmasından sonra temin edilen teknik malzemelerin sökülmesi hizmetinin de verileceği kararlaştırılmıştır. Öyle ise dava konusu sözleşmenin feshi ile işin bittiğinin kabulü gerekeceğinden ekipmanların iadesini sağlama yükümlülüğü davalı/karşı davacı ...'ya aittir. Davacı/karşı davalının yukarıda açıklanan ihtarnamelerine rağmen, ekipmanların iade sürecini başlatmayan ve davacı/karşı davalı ile iletişime geçmeyen davalı/karşı davalı temerrüde düşmüştür. Edimini yerine getirmeyen davalı/kaşı davacı borçlu TBK.nun 114.maddesi gereğince genel olarak her türlü kusurdan sorumludur. Borçlunun sorumluluğunun kapsamı, işin özel niteliğine göre belirlenir, düzenlemesi çerçevesinde değerlendirilmelidir. Bu açıdan bakıldığında, edimini yerine getirmekte temerrüde düşen davalı/karşı davacı ekipmanların teslimi işin özelliği gereği teknik desteği gerektirdiğinden ve bu destek verilmediğinden ortaya çıkabilecek zararlardan da sorumludur. Kaldı ki ekipmanların demontajı sırasında çalışıp çalışmadığı, arızalı olup olmadığının incelenmesi de ancak bu şekilde mümkündür ve sökülmesinden çok daha sonra yapılacak tespite nazaran daha ekonomiktir. Zira söküm esnasında davalı/karşı davacının teknik personelinin uydu frekanslarını alarak cihazlardan arızalı olanları ayıklayıp tutanak altına almak her iki taraf içinde daha sonra çıkabilecek sorunları önleyici niteliktedir. Öyle ise bu aşamada HMK.nun 30.maddesi ile birlikte düşünüldüğünde, cihazların test edilmesine gerek olmadığı yönündeki ilk derece mahkemesinin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davalı/karşı davacının, karşı davasındaki haksız kullanım bedelleri yönünden ise, herkes iddiasını ispata mecburdur ilkesi gereğince, sözleşmenin feshinden sonra edimini yerine getirmekte temerrüde düşen borçlu davalı/karşı davacının haksız kullanım iddiasını ve ne kadar süre haksız kullanım olduğunu ispata mecburdur. Dosyada buna ilişkin yeterli delil bulunmamaktadır. Sonuç olarak yukarıda yapılan açıklamalar ışığında ilk derece mahkemesinin kararında usul veya esas yönünde hukuka aykırılık bulunmadığından HMK'nun 353/1b.1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan HMK' nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince Davalı-Karşı Davacı Vekili'nin istinaf başvurusunun esastan REDDİNE,2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 68,20 TL başvuru harcı + 121,30 TL istinaf kanun yolu başvuru harcı ile toplam 189,50 TL harcın, Davacı/Davalı tarafından peşin yatırılan 1.331,68 TL harçtan mahsubu ile bakiye 1.142,18 TL harcın talep halinde kararın kesinleşmesinden sonra yatıran tarafa İADESİNE 3-Davalı-Karşı Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma yapılmadığından istinaf vekalet ücreti taktirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353 / 1-b/1 bendi ile aynı kanunun 361.1 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta süre içerisinde Temyiz Kanun Yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.21/02/2019