T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/285 Esas
KARAR NO: 2021/357
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/12/2017
NUMARASI: 2014/1522 Esas, 2017/1518 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 11/03/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı dava dilekçesi ile; müvekkili yapı denetim şirketi ile davalı arasında 20/05/2008 tarihinde yapı denetim sözleşmesi düzenlendiğini, 22/05/2008 tarihinde yapı ruhsatı alındığını, ruhsatın alınmasından itibaren 5 yıl içinde inşaatın tamamlanmaması nedeniyle 16/06/2013 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi feshettiklerini, 2012 yılı sonu tespit tutanağına göre inşaatın % 15 seviyesinde tespit edilip belediyece onaylandığını, 2012 yıl sonu tespit hak edişi bedeli 122.617,47 TL'nin ödenmediğini, bunun üzerine alacaklarının tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında takip başlattıklarını, davalının takibe haksız itiraz ettiğini belirterek davalının takibe itirazının iptali ile alacağın % 20'si tutarında icra tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevabında; alacağın zamanaşımına uğradığını, sözleşmenin 5. maddesine göre subasmana kadar olan bölüm için yapılan denetim hizmetine karşılık toplam denetim hizmet bedelinin % 20'si tutarında ücret ödeneceğini, inşaatın subasmana kadar bölümünün sadece yarısı seviyesinde kalması nedeniyle hizmet bedeli olan % 20'nin yarısı oranında ücrete hak kazanılacağını, bu ödemenin de yapıldığını, davacının alacağına dayanak gösterdiği hak ediş raporu imzasız olduğundan delil değeri olmadığını, ayrıca raporda "ilaveler ve kesintiler" başlığı altında gösterilen 55.685,72 TL alacak yönünden sözleşmede hüküm bulunmadığı gibi, davacının verdiği ilave hizmette bulunmadığını, davacının bu alacak kalemini ispatlaması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEME KARARI Mahkemece; davacının yapı denetim hizmet bedeli olarak davalıdan 122.617,47 TL alacaklı bulunduğu, yargılama sırasında davalının 28.912,37 TL ödeme yaptığının kabul edildiği, davalının yargılama sırasında vefat ettiği, mirasçıları dahili davalıların ise takibe itirazları bulunmadığından dahili davalılar aleyhine icra tazminatına hükmedilemeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile takibin 93.705,10 TL alacak yönünden devamına, davacının icra tazminatı talebinin ise reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Müteveffa davalı Mirasçıları ... ve ... vekili ile mirasçı davalı ... vekili istinaf talebinde; cevap dilekçesini tekrar etmişler, ayrıca murisin imzasının bulunduğu seviye tespit tutanağı bulunmadığını, usulüne uygun bir seviye tutanağı düzenlenmeden, hizmet bedeli belirlenmesinin mümkün olmadığını, imzasız ve onaysız olan 3 nolu hak ediş formundaki hesaplamaya esas 5,84 katsayı oranının mevzuata uygun olmadığını, bilirkişi raporunda sadece hak ediş raporlarının uygunluğundan bahsedildiğini, ancak bunun dayanaklarının açıklanmadığını, yapılan 28.912,37 TL ödemenin mahsubunda da çıkan rakamın hatalı hesaplandığını belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep ve istinaf etmiştir. Davacı vekili, istinaf talebinin reddini istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: HMK'nın 355 maddesi uyarınca istinaf nedenleri sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; Dava, yapı denetim hizmet bedelinin tahsili için yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. Dosya kapsamından, davacı şirketin 2012 yıl sonu tespit hak edişi bedeli 122.617,47 TL'nin tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında müteveffa davalı hakkında takip başlattığı, davalının yasal süresinde borca itiraz etmesi üzerine davacının takibe itirazın iptali ve takibin devamı için eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, 28.912,37 TL ödemenin mahsubundan sonra davacının 93.715,10 TL yapı hizmet denetim alacağı bulunduğu gerekçesiyle bu miktar yönünden takibin devamına karar verilmiş, müteveffa davalı mirasçıları karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur. Hernekadar davalı taraf, alacağın zamanaşımına uğradığı ileri sürmüşse de; alacağın dayanağı yapı denetim sözleşmesi olup, BK'nin 125.maddesi gereği alacak 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğundan ve yapı denetim hizmet sözleşmesinin imzalandığı 22/05/2008 tarihinden, takip tarihi 21/01/2014 tarihine kadar 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmadığından, savunmaya değer verilmemiştir. Davalı taraf, yapı denetim hizmet bedelinin bir kısmının ödendiğini, alacağa dayanak "ilaveler ve kesintiler" başlıklı kısma ilişkin ise sözleşmede bir hüküm yer almadığını ve davacının böyle bir hizmet vermediğini savunmuştur. Bilirkişi heyeti raporunda, 1 nolu hak edişin 22/05/2008 tarihinde hazırlandığı ve hazırlanan hak edişe göre inşaat seviyesinin % 10, hak ediş bedelinin 50.471,01 TL olduğu, 2 nolu hak edişin ise işin süresi nedeniyle ilave 2.607,35 TL hizmet bedeli olup, her iki hak edişin de ödendiği; 3 nolu hak edişin ise yıl sonu tespit hak edişi olarak hazırlandığı ve davacı ... şirketi tarafından % 10 seviyesine ileveten % 15 seviye eklenerek seviyenin % 25 olarak talep edildiği, belediyece inşaatın durumu dikkate alınarak % 5 seviye ilavesi ile inşaatın seviyesinin % 15 olarak belirlendiği, sözkonusu hakedişte işin süresi 66 aya takabül ettiğinden, bedel oranınında 5,84 çıktığı, buna göre davacının denetim hizmet bedelinin 56.721.82 TL, 18 aydan 66 aya kadar güncelleme nedeniyle ilave hizmet bedelinin 47.191,29 TL, toplam hizmet bedelinin ise KDV dahil 122.617,47 TL olduğu belirtilmiştir. 4708 Sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 5. maddesinde kanun koyucu, yapı denetim hizmet sözleşmelerinin özelliği ile kişilerin can ve mal güvenliğini ilgilendirmeleri nedeniyle sözleşme hürriyeti prensibinden ayrılmış ve bu sözleşmelerin yazılı olarak düzenlenip taahhütname ekinde ilgili idareye sunulması zorunluluğu getirilmiştir. Ayrıca asgari hizmet bedelinin öngörülüp, yapı sahibinin kararlaştırılan hizmet bedelini ne şekilde ödeyeceğini sıkı şekil şartlarına bağlamıştır (Yargıtay 23. HD'nin 2016/8083 Esas, 2020/163 Karar sayılı kararı). Somut uyuşmazlıkta, davalı tarafın yapıldığını ileri sürdüğü ödemelerin bir kısmı inşaatın % 10 seviyesine ilişkin yapı denetim ücreti olup, ilave % 5 seviyesine göre düzenlenen 3 nolu hak edişe ilişkin olmadığı görülmektedir. İşin süresinin artması ile bedel oranın da artacağı ve inşaatın seviyesinin % 15 seviyesine yükseldiği gözetildiğinde, davacının artan inşaat seviyesi için 122.617,47 TL yapı denetim hizmet bedeli alacağı bulunduğu anlaşılmaktadır. Davalı taraf, "ileveler ve kesintiler" başlığı altında KDV dahil 55.685,72 TL alacağa ilişkin sözleşmede bir hüküm bulunmadığını ve bu yönde hizmet almadıklarını savunmuşsa da; sözkonusu alacak sözleşmeye göre belirlenmiş yapı denetim hizmet bedeli olup, inşaatın seviyesinin % 5 artmasına ilişkin yapı denetim hizmet bedelinin, işin süresi nedeniyle güncellenen miktarı olduğu anlaşıldığından, davalı taraf bu miktar yönünden de alacaktan sorumludur. Şu halde, dava konusu inşaatın seviyesinin % 5 ilavesi için düzenlenen yapı denetim hizmet bedelinin işin süresi nedeniyle katsayı oranına göre, güncellen miktarın da ilavesiyle 122.617,47 TL olduğu, ancak yargılama sırasında taraflarca 28.912,37 TL ödeme yapıldığının beyan edildiği anlaşıldığından mahkemece 93.715,10 TL alacak yönünden takibe itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi yerindedir. Hernekadar, davalı taraf, istinaf talebinde inşaatın seviyesinin usulünce tespit edilmediğini de savunmuşsa da, HMK'nın 357. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen savunmaların istinaf mahkemesinde dinlenmesi mümkün olmadığı gibi, inşaatın % 15 seviye olduğunun bilirkişi heyeti ve belediyece tespit edilmesi karşısında bu yöndeki istinaf talebi de yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenler ile ilk derece mahkeme kararında hukuka aykırılık görülmediğinden, müteveffa davalı mirasçılarının istinaf taleplerinin esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve hukuka uygun olduğundan HMK'nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince müteveffa davalı mirasçılarının istinaf başvurularının esastan REDDİNE, 2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 6.400,90 TL nispi istinaf karar harcının mirasçılar tarafından yatırılan 1.707,95 TL karar harcından mahsubu ile bakiye 4.692,95-TL harcın davalı mirasçılarından müştereken ve müteselsilen tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 3-Davalılar tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma yapılmadığından istinaf vekalet ücreti taktirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b/1 bendi ile aynı kanunun 361.1 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta süre içerisinde Temyiz Kanun Yolu açık olmak üzere Hakim ...'ın muhalefeti ve oy çokluğu ile karar verildi.11/03/2021
MUHALEFET ŞERHİ Yargı harçlarına, 02.07.1964 tarihinde kabul edilen 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 1/1-1.bendinde yer verilmiştir. Yasanın birinci kısmı “ Yargı Harçları “ üst başlığını taşımaktadır. ”2”. maddenin 1. fıkrasında, yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı olan tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı belirtilmiştir. Mükellef üst başlığı ile 11. maddede, genel olarak yargı harçlarını, davayı açan veya harca mevzuu olan işlemin yapılmasını isteyen kişilerin ödemekle yükümlü olacağına yer verilmiştir.Harç alma ölçüleri ve nispetleri üçüncü bölümde 15. vd maddelerde düzenlenmiştir. Değer esası üst başlığı ile 16. maddede, değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerlerin esas alınacağı, 21. maddede yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınacağı, 28. maddede, nisbi karar ve ilam harçlarının dörtte birinin peşin geri kalanın, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödeneceği, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği belirtilmiştir. 492 sayılı Harçlar Kanunun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarife “ Yargı Harçları “ dır. Tarifede, yargı harçları, “ Mahkeme Harçları “ üst başlığı ile, 1- Başvurma harcı, 2- Celse harcı, 3-Karar ve ilam harcı olarak, karar ve ilam harcı ise nisbi ve maktu harç olarak ayrı ayrı düzenlenmiştir.Başvurma harcı bölümünde, alınması gereken harç tutarları, derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı belirtilerek, karar ve ilam harcı kısmında ki maktu harç bölümünde ise yine derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı gösterilmiştir, karar ve ilam harçlarından nisbi harç bölümünde, “a” bendinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden şeklindeki genel açıklamadan sonra, özellik arzeden uyuşmazlıklarda ki harç oranlarına yer verilmiş, “e” bendinde “ ...Yukarıdaki nispetler Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Yargıtay’ın tasdik veya işin esasının hüküm altına aldığı kararlar için de aynen uygulanır “ hükmüne yer verilmiştir. Çoğunluk görüşü, söz konusu bu düzenleme kapsamında, davalı taraftan, Bölge Adliye Mahkemesi’ne başvurusu halinde, Harçlar Kanunu düzenlemesi kapsamında, nisbi harca tabi davalarda, bu nispette harç alınması gerektiği kabul edilerek bu nispetler üzerinden harç alınmakta, işlemler yapılarak, hüküm tesis edilmektedir. Devletin gördüğü kamu hizmeti, kural olarak parasızdır. Fakat, davada kişilere özel hukuk alanındaki haklarına ( alacaklarına ) kavuşmaları için yardım edildiğinden, yapılan giderin bir kısmının mahkemelerin hizmetinden yararlanılanından alınması uygun görülmüştür ki, kişilerden makbuz karşılığı alınan paraya yargılama harcı denir. (Prof.Dr.Baki Kuru, İstinaf Sistemine göre yazılmış Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, sayfa, 583,Ağustos 2017). Hukuk yargılamalarında uygulanan ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da geçen “ kaybeden öder “ ilkesi, tarafların yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine İlişkin düzenlemeleri ifade eder ( Anayasa Mahkemesi’nin 2013/1793 Esas,18.04.2014 tarihli kararı). Bu açıklamalar doğrultusunda, bir uyuşmazlıkta, kaç defa harç alınması gerektiği ve Bölge Adliye Mahkemeleri’ne dair Harçlar Kanununa bağlı tarifenin “e” bendinde ki düzenlemenin ne şekilde yorumlanması gerektiği üzerinde durulması gerekecektir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 323. maddesinde yargılama giderleri düzenlenmiş, maddenin 1-a ) bendinde, celse, karar ve ilam harçları başta olmak üzere yargılama giderlerine yer verilmiştir. Aynı yasanın 326/1. fıkrasında, kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği belirtilmiştir. Yani kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan, nisbi karar ve ilam harcından davalı taraf sorumlu olacaktır. Bu durumda, ilk derece mahkemesi tarafından, tarife üzerinden hesaplanan gerekli nisbi harcın davalıdan tahsiline ve davacının peşin olarak karşılamış olduğu harcın ise yine kabul ve red oranına göre, mahkeme masraflarının davalıdan alınmasına karar verilmesi yasanın emredici düzenlemesidir. Davalı tarafça karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulması halinde yine aynı tarife üzerinden harç alınmaktadır. Bu durumda, davalının istinaf başvurusunun reddi ve Yargıtay nezdinde temyiz kanun yoluna başvurusu halinde bir kez daha aynı nispette harç ödemek zorunda kalması kaçınılmaz olacaktır. Nisbi tarifeye tabi davalarda, istinaf kanun yoluna başvuran davalı taraftan nisbi harcın alınmasının öncelikle, 492 sayılı Harçlar Kanununun 28. maddesinde ki düzenlemeye uygun olduğunun kabulü mümkün görülmemektedir. Söz konusu yasada ki, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği düzenlemesi karşısında ve sonuç olarak ilk derece mahkemesi tarafından belirlenen harcı ödemeden kanun yoluna başvuru hakkı tanınan tarafa, bu kez aynı veya yakın oranda harç yatırması ediminin yüklenmesi, yasal düzenlemenin bir anlamda işlevsiz hale getirilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bu husus, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2011/4159 Esas, 2011/8902 Karar ve 16.06.2011 tarihli ilamında (özetle )” Davanın niteliği gereği nisbi harca tabi davalardan olduğu gerekçesiyle, davacının dava açılırken, yargılamanın sonunda davanın redle sonuçlanması durumunda yükümlü tutulacağı maktu harçtan daha fazla tutardaki harcı yatırmakla yükümlü tutulması ve ödendiği takdirde dava sonunda alınması gereken maktu karar ve ilam harcının bu miktardan mahsup edilerek kalanının isteği durumunda kendisine geri verilmesi veya yargılamanın sürdürülebilirliğinin bu miktarın ödenmesi ön koşuluna bağlanması, belirtilen 28” inci madde lafzı ve ruhu İle çeliştiği gibi Anayasa’nın “ Hak arama hürriyeti “ başlığını taşıyan 36’ncı maddesinde yer alan “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içinde ki davaya bakmaktan kaçamaz “ hükmünün de ihlali niteliğindedir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 03.11.2010 gün ve 2010/10-550 Esas, 2010/561 Karar sayılı ilamında da aynı görüş yaklaşım benimsenmiştir “ ifadeleri ile açıklanmıştır. Adil yargılanma hakkı başlıklı, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin (AİHS)6. Maddesi, adil yargılanma hakkına İlişkin belli güvenceler tanınmıştır. Bu güvencelerden biri de bir yargı yerine başvuru hakkıdır. Buna göre kişinin bir hakkına ilişkin olarak bir yargı yerine başvurma hakkının güvence altına alınması gerekmektedir. Mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın kullanılmasının imkansız kılacak şekilde bir takım şartlarla sınırlandırılması AİHS’nin 6.maddesinin ihlali anlamına gelebilecektir. ( AİHM ‘nin 26 Haziran 2007 tarihli 25321 /02 başvuru No ‘lu Ülger / Türkiye kararı ; TBB Dergisi ,sayı 86, 2009). HMK ‘nın sekizinci kısmında “ Kanun Yolları “ düzenlenmiş, birinci bölümde “ İstinaf “ kanun yoluna yer verilmiştir. Yasanın 341. maddesinde ise istinaf yoluna başvurulabilen kararlar belirtilmiştir. 344. maddede, istinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru için gerekli harçlar ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderlerin ödeneceğine yer verilmiştir. Ne şekilde ve hangi oranda harcın alınması gerektiği, 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince tespit edilecektir .5235 sayılı “ Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun “ nun 3. maddesinde “ Adli yargı ikinci derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleridir “ düzenlemesine yer verilmiştir. Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, tarifenin 1/ e bendinde ki işin esasının hüküm altına aldığı kararlar içinde aynen uygulanacağı şeklinde ki kararlardan anlaşılması gereken, kararı ilk derece mahkemesi yerine geçerek vermesi ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğunun kabulü isabetli olacaktır. Çünkü buna dair hüküm verilmeden önce, ilk derece mahkeme kararı kaldırılmakta ve sonuç olarak ikinci, derece mahkemesi olarak verilen yeni bir hüküm oluşmaktadır. İlk Derece Mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan red kararları ( Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2018/4601 Esas, 2019/6115 Karar ve 02.10.2019 tarihli, 2018/1356 Esas, 2019/6937 Karar ve 07.11.2019 tarihli ilamlarında, Bölge Adliye Mahkemelerinde alınan harçlara ilişkin karşı oy görüşünde ayrıntılı şekilde her yönü ile açıklandığı üzere) icra edilebilir karar niteliğinde değildir.İlk derece mahkeme kararı geçerliliğini devam ettirmektedir.
İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı da değildir ( Pekcanıtez -Atalay - Özekes sh.583, Konuralp, Uluslarası Toplantı sh.260,100 soruda istinaf ve temyiz sh 99 ) Bölge Adliye Mahkemesinde, istinaf başvurusunun esastan reddinde, işin esası hakkında yeni bir karar verilmemektedir. Açıklanan nedenlerle ve özellikle Harçlar Kanunu ile bağlı tarife hükümleri, 5235 sayılı Kanun ve ilgili tüm yasal mevzuat, ulusal ve uluslararası yargı kararları kapsamında, ilk derece mahkeme kararı kaldırılarak esas hakkında karar verilmedikçe Bölge Adliye Mahkemelerinde nisbi değil maktu karar ve ilam harcı alınması gerektiği kanaati nedeniyle, çoğunluğun nisbi harç alınmasına dair görüşüne katılmadığımı ve hükmün ilgili bentlerine muhalif kaldığıma dair görüşümü bildiririm.