T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/259 Esas
KARAR NO: 2020/1923
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/10/2017
NUMARASI: 2015/1023 Esas, 2017/912 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 22/10/2020
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili 05.11.2015 tarihli dava dilekçesinde, müvekkili ile davalı şirket arasında 2012-2013 yıllarına ait KDV iadesi tasdik raporu yazılması anlaşması, 2012 yılı için 31.12.2013 tarih 2013/12 sayılı 2013 yılı için 16.06.2015 tarih 2014/5 sayılı sözleşmeler yapıldığını, taraflar arasında yapılan sözleşmede, müvekkili şirkete ödenecek paranın, hizmet bedelinin vergi dairesince ödemesi yapılan tutarlar üzerinden 3568 sayılı serbest muhasebeci mali müşavirler ve yeminli mali müşavirler asgari ücret tarifesi üzerinden alınacağına ilişkin olduğunu, müvekkili şirketçe düzenlenen raporların, vergi dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda, davalı -borçluya 2013 yılı için 7.728,30 TL, 2014 yılı için 26.899,15 TL iade KDV ödemesi yapıldığını, müvekkili şirketin davalı borçlu şirkete verdiği hizmet bedelinin, vergi dairesince yapılan tutarlar üzerinden tarife gereğince hesaplandığını, davalı borçluya fatura tanzim edilerek iadeli taahhütlü mektupla gönderildiğini, davalı hakkında Küçükçekmece ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasında 5.249,34 TL alacağın ve işlemiş faizin tahsili için İcra takibi başlatıldığını, itiraz üzerine takibin durduğunu, İtirazın kaldırılmasına dair Küçükçekmece 1. İcra Hukuk Mahkemesinin 2015/424 Esas sayılı dosyasında dava açıldığını, açılan davanın alacağın yargılamayı gerektirdiği gerekçesiyle reddine karar verildiğini, bu nedenle alacağın tahsili için davanın açılması gerektiğini iddia ederek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla alacaklı oldukları 5.249,34 TL ‘nin tespiti ile 07.04.2014 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, İcra takibine karşı yapılan İtirazın iptali ile takibin devamına %20’den az olmamak üzere İcra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, davacının kusurlu eylemi nedeniyle uğranılan zararın hizmet bedelinden fazla olduğunu, 2012 yılı için 15.460, 76 TL iade alınacağının bildirilip buna dair belgenin ibraz edilmesine rağmen davacının hizmet kusuru nedeniyle ancak yarısı oranında 7.728,00 TL tahsil edilebildiğini, müvekkilinin bedelin eksik ödenmesi nedeniyle zarara uğradığını, bunun üzerine davacının 2012 yılı ücretini talep etmeyeceğini beyan etttiğini, sonra ise davacının 2013 yılı için KDV iade alacağı işlemlerini yaptığını, davacının bu işlemleri yaparken müvekkili şirkete bir şekilde KDV iade alacağını almak üzere imzalatılan belgeler arasında ücret sözleşmesinin de imzalatıldığını bu sözleşme ile fark etttiğini, bu nedenle hizmet sözleşmesinin güven ve bağlılığa uymayacak bir şekilde imzalatılmış olması nedeniyle geçersiz olduğunu ifade ve beyan etmek gerektiğini, müvekkili şirkete tebliğ edilen faturaya karşılık müvekkili şirket tarafından iade faturasının kesilmiş olduğunu, iş bu faturanın davacı tarafça iade edilmeyip muhtemelen kayıtlarına işlendiğini, müvekkili tarafından tanzim edilen faturanın iade edildiğinden bahsedilmekte ise de kargonun taraflarına ulaşmadığını, ... Kargo şirketinin internet adresi üzerinden yapılan araştırmada kargonun 13.05.2015 tarihinde ... tarafından teslim alındığı kaydının bulunduğunu ancak teslim alanın isim bilgilerinin yer almadığını, müvekkilinin borcu bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece, bilirkişi raporunda, davacının 2015 yılı ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğu, davacının ticari defterlerine göre takip tarihi itibariyle davalıdan 5.249,34 TL alacaklı olduğu, davalının 2015 yılı ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğu, davalının ticari defterlerine göre takip tarihi itibariyle davacıya 5.249,34 TL borçlu olduğunun belirtildiği, her ne kadar davalı taraf 28.04.2015 tarihinde 9.455,43 TL tutarında fatura düzenlemiş davacıya göndermiş ise de faturanın 12.05.2015 tarihinde iade edildiği, kargo ile gönderilen faturanın davalı tarafından teslim alındığı, davalının hizmet kusurundan bahsetmiş ise de bunun başka bir dava konusu olarak incelenmesi gerektiği, her iki tarafın ticari defterlerinde alacağın kayıtlı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, davalı tarafın Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında 5.249,34 TL borçlu olduğunun tespitine, bu miktar üzerinden İtirazın iptali ile takibin devamına, alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine, asıl alacak üzerinden %20 oranında İcra inkar tazminatı uygulanmasına karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ; Karar, yasal süre içerisinde davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf nedenleri olarak, sözleşmelerin tek nüsha halinde tanzim edilmesi ve müvekkiline verilmemesi nedeniyle davacının davasına dayanak yapılan sözleşmedeki aleyhe olan hususların göz ardı edilmesinin hatalı olduğunu, davacı mali müşavirin sözleşme kapsamında hizmeti kötü İfa etmesinin ve ücrete hak kazanıp kazanmadığının incelenmeksizin salt yanılgılı olarak incelenen ticari defterlere dayanan bilirkişi raporu uyarınca hüküm tesis edilmesinin bozma nedeni olduğunu, ücretin KDV dahil neredeyse bu ücretin %50’den fazla olacağı bilgisinin verilmemesinin açıkça hizmet kusuru olduğunu, davacı şirketin hizmeti gereği gibi yerine getirdiğini ve ücrete hak kazandığını ispat etmeden salt ticari defterler üzerinden inceleme yapılmak suretiyle rapor düzenlenmesinin bozma nedeni olduğunu, bilirkişi raporunun hükme esas teşkil edecek mahiyette olmayıp denetime elverişsiz olduğundan rapora dayanılarak hüküm tesis edilmesinin yanlış olduğunu, faturanın kime ve nasıl teslim edildiği araştırılmadan karar verildiğini iddia ederek kararın kaldırılmasını istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE; Dava, hizmet fatura bedelinin tahsili amacı ile başlatılan icra takibine karşı itirazın iptali davasıdır. Taraflar arasında, denetim ve tasdik sözleşmeleri kapsamında hizmet ilişkisi olduğu konusunda herhangi bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, sözleşmenin davalı yönünden geçerli olup olmadığı, hizmet kusuru iddiasının yerinde olup olmadığı, taraf ticari defter kayıtlarına göre verilen kararın isabetli olup olmadığıdır. Dosya kapsamından, taraflar arasında “Denetim ve Tasdik Sözleşmesi “ imzalandığı, sözleşmenin birden çok olduğu, sözleşmede yeminli müşavirin davacı, iş sahibinin davalı şirket olduğu, 16.06.2014 tarihli sözleşmenin tasdik konusunun, indirimli oran KDV iadesi olduğu, davacı şirket tarafından, davalı şirket adına 07.04.2015 tarihli, 2012/1-12 indirimli oran KDV iade 1.848,00 TL ve 2013/1-12 indirimli oran KDV iade 2.600,60 TL olmak üzere KDV tutarı 800,74 TL toplam 5.249,34 TL fatura düzenlendiği, davalı şirket adına, 2013/11 KDV alacağının iade işlemi adı ile 28.04.2015 tarihli 7.728,30 TL tutarlı, 2014/2 Ay KDV alacağının nakit iade kaydı adı ile 28.04.2015 tarihinde 26.899,15 TL bedelli ödemelere dair banka dekontlarının olduğu, 28.04.2015 tarihinde davalı şirket tarafından davacı şirkete faturanın düzenlendiği, hizmet bedelinin abartılı bulunduğunu ve davada ileri sürdüğü savunmalar kısmen tekrar edilerek, faturanın iade edildiğinin yazılı olarak bildirildiği, davalı şirket tarafından davacı şirkete 28 Nisan 2015 tarihli KDV dahil 9.455,43 TL tutarlı iade faturası düzenlendiği, söz konusu faturanın 12.05.2016 tarihli yazı ile davalı şirkete iade edildiği, davacının 22.04.2015 tarihinde, 5.249,34 TL asıl, 21,00 TL asıl alacağa işlemiş faiz olmak üzere davalı şirket hakkında, Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında ilamsız icra takibi başlattığı, davalı borçlunun 05.05.2015 tarihli dilekçe ile aynı döneme ait kendilerinin uğradıkları zarar ziyan bedeli olarak 9.455,43 TL fatura alacaklarının bulunduğunu, cari hesap mahsubu sonunda firmaya borçlarının olmadığını, mahsup sonucu 4.206,09 TL alacaklarının bulunduğunu belirterek İcra takibine karşı itiraz ettikleri, davacı alacaklının ise İİK 67. madde gereğince 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde İtirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır. 18.04.2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda, taraflar arasında, indirimli orana tabi KDV iadesinin YMM raporu gereğince alınmasını teminen, 31.12.2013 tarihli 2012 yılı, 16.06.2014 tarihli 2013 yılı denetim ve tasdik sözleşmeleri düzenlendiği, sözleşmeler esas alınarak davacı şirketin yetkilisi YMM ... tarafından 2012 ve 2013 yıllarına ait KDV iade raporu düzenlendiği, ilgili daireye ibraz edildiği, idare tarafından KDV iade raporlarının incelendiği, devamında iadesi gerekli tutarların yine daire tarafından davalı tarafa ödendiğinin tarafların kabulünde olduğu, sonuç olarak, davacının ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğu, davacının ticari defterlerine göre takip tarihi itibariyle davalıdan alacaklı olduğu, davalının 2015 yılı ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğu, davalının ticari defterlerine göre takip tarihi itibariyle davacıya 5.249,34 TL borçlu olduğu, davacının davalıdan 5.249,34 TL alacaklı olduğu, davacının YMM olarak davalı yanın 2012 ve 2013 yılları KDV iadesi raporlarını usulüne uygun şekilde ( 2012 yılı için KDV iade tutarı 15.460,76 TL, 2013 yılı için KDV iade tutarı 27.089,67 TL olarak ) tanzim etmiş olduğu, ancak vergi idaresinin yapmış olduğu denetim neticesinde davalı firmanın alt kuruluşlarında olumsuzluklar nedeniyle 2012 yılı iade tutarı 7.728,30 TL, 2013 yılı iade tutarınında 26.899,15 TL olarak tahakkuk ettirildiği, bu durumun davacının ihmalinden kaynaklandığına dair somut verinin bulunmadığı, sonuç olarak,taraflar arasında akdedilen hizmet sözleşmelerinde belirlenen asgari ücret tarifesi, davalı tarafça alınan KDV iade tutarları, takip dayanağı fatura, takip tarihi itibariyle uyumlu taraf ticari defterleri, davacının davalıya vermiş olduğu 2012 ve 2013 yılları KDV iadesi hizmetlerinden dolayı toplam 5.249,35 TL ( KDV dahil ) tutarında ücrete hak kazanmış olduğundan, davacının takip tarihi itibariyle davalıdan 5.249,35 TL alacaklı olduğu belirtilmiştir. Mahkemece rapora göre davanın kabulüne karar verilmiştir. 6098 sayılı TBK ‘nın 1. maddesinde, sözleşmenin kurulması üst başlığı ile sözleşmenin, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamaları ile kurulacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Aynı yasanın 12. maddesinde, sözleşmelerin geçerliliğinin, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı olmayacağı ifade edilmiştir. 6102 sayılı TTK ‘nın 18. maddesinde, tacir olmanın hükümleri üst başlığı ile 18/2. fıkrada, her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiği düzenlenmiştir. İş bu yasal düzenlemeler kapsamında, tacir olan davalı şirketin, sözleşmenin geçersizliği ve ilgili savunmalarının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 222. maddesinde, ticari defterlerin ibrazı ve delil olması düzenlenmiştir. 2. fıkrada, ticari defterlerin ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olmasının şart olduna yer verilmiştir. 3. fıkrada ise, ikinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği, bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtların birbirinden ayrılamayacağı düzenlenmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 190. maddesinin ilk fıkrasında, ispat yükünün kanunda aksine özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa ait olduğu, TMK ‘nın 6. maddesinde ise, aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her birinin hakkını dayandırdığı olguları ispatla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Somut dava yasal düzenlemeler kapsamında değerlendirildiğinde, yukarıda ifade edildiği üzere, tacir olan davalının sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesinin yasal ve geçerli dayanağı bulunmamaktadır. Sözleşmenin geçersizliği ile birlikte hizmetin kusurlu İfa edildiği ve hizmet sonucu bedel iade ödemelerini almış olması da çelişki oluşturmaktadır. Diğer yandan, her iki tarafın ticari defterleri usulüne uygun tutulduğu gibi her iki tarafın defterlerinde de takip konusu fatura kayıtlıdır. Davalı taraf her ne kadar daha sonraki aşamada iade faturası düzenlemiş ise de, iade faturası davacı tarafça iade edildiği gibi davacı ticari defter kayıtlarında da mevcut değildir. Bu durumda, davacının, sözleşme kapsamında verdiği hizmet nedeniyle düzenlediği fatura alacağına hak kazandığının kabulü bilirkişi raporunda da ifade edildiği üzere yerindedir. 6102 sayılı TTK ‘nın 20. maddesinde, tacir olan veya olmayan bir kişiye, ticari işletmesiyle ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tacirin uygun bir ücret isteyebileceği düzenlenmiştir. Açıklanan nedenlerle ve özellikle tarafların usulüne uygun tutulmuş olan ticari defterlerinde takip konusu faturanın varlığı ve diğer yasal düzenlemeler dikkate alındığında, ilk derece mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu kanaatine varılarak davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1023 Esas, 2017/912 Karar ve 27.10.2017 tarihli kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1- b/1. bendi gereğince esastan REDDİNE, 2- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcı ile istinaf kanun yolu başvuru harcı ( nisbi ) 358,58 TL olmak üzere toplam 442,08 TL haçtan davalının peşin olarak yatırmış olduğu 207,10 TL harcın mahsubu ile bakiye 234,98 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, 3- Davalının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4- İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 362/1-a bendi gereğince kesin olmak Hakim ...'ın karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.22/10/2020
KARŞI OY Yargı harçlarına, 02.07.1964 tarihinde kabul edilen 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 1/1-1.bendinde yer verilmiştir. Yasanın birinci kısmı “ Yargı Harçları “ üst başlığını taşımaktadır. ”2”. maddenin 1. fıkrasında, yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı olan tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı belirtilmiştir. Mükellef üst başlığı ile 11. maddede, genel olarak yargı harçlarını, davayı açan veya harca mevzuu olan işlemin yapılmasını isteyen kişilerin ödemekle yükümlü olacağına yer verilmiştir.Harç alma ölçüleri ve nispetleri üçüncü bölümde 15. vd maddelerde düzenlenmiştir. Değer esası üst başlığı ile 16. maddede, değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerlerin esas alınacağı, 21. maddede yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınacağı, 28. maddede, nisbi karar ve ilam harçlarının dörtte birinin peşin geri kalanın, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödeneceği, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği belirtilmiştir. 492 sayılı Harçlar Kanunun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarife “ Yargı Harçları “ dır. Tarifede, yargı harçları, “ Mahkeme Harçları “ üst başlığı ile, 1- Başvurma harcı, 2- Celse harcı, 3-Karar ve ilam harcı olarak, karar ve ilam harcı ise nisbi ve maktu harç olarak ayrı ayrı düzenlenmiştir. Başvurma harcı bölümünde, alınması gereken harç tutarları, derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı belirtilerek, karar ve ilam harcı kısmında ki maktu harç bölümünde ise yine derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı gösterilmiştir, karar ve ilam harçlarından nisbi harç bölümünde, “a” bendinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden şeklindeki genel açıklamadan sonra, özellik arzeden uyuşmazlıklarda ki harç oranlarına yer verilmiş, “e” bendinde “ ...Yukarıdaki nispetler Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Yargıtay’ın tasdik veya işin esasının hüküm altına aldığı kararlar için de aynen uygulanır “ hükmüne yer verilmiştir. Çoğunluk görüşü, söz konusu bu düzenleme kapsamında, davalı taraftan, Bölge Adliye Mahkemesi’ne başvurusu halinde, Harçlar Kanunu düzenlemesi kapsamında, nisbi harca tabi davalarda, bu nispette harç alınması gerektiği kabul edilerek bu nispetler üzerinden harç alınmakta, işlemler yapılarak, hüküm tesis edilmektedir. Devletin gördüğü kamu hizmeti, kural olarak parasızdır. Fakat, davada kişilere özel hukuk alanındaki haklarına ( alacaklarına ) kavuşmaları için yardım edildiğinden, yapılan giderin bir kısmının mahkemelerin hizmetinden yararlanılanından alınması uygun görülmüştür ki, kişilerden makbuz karşılığı alınan paraya yargılama harcı denir. (Prof.Dr.Baki Kuru, İstinaf Sistemine göre yazılmış Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, sayfa, 583,Ağustos 2017). Hukuk yargılamalarında uygulanan ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da geçen “ kaybeden öder “ ilkesi, tarafların yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine İlişkin düzenlemeleri ifade eder ( Anayasa Mahkemesi’nin 2013/1793 Esas,18.04.2014 tarihli kararı). Bu açıklamalar doğrultusunda, bir uyuşmazlıkta, kaç defa harç alınması gerektiği ve Bölge Adliye Mahkemeleri’ne dair Harçlar Kanununa bağlı tarifenin “e” bendinde ki düzenlemenin ne şekilde yorumlanması gerektiği üzerinde durulması gerekecektir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 323. maddesinde yargılama giderleri düzenlenmiş, maddenin 1-a ) bendinde, celse, karar ve ilam harçları başta olmak üzere yargılama giderlerine yer verilmiştir. Aynı yasanın 326/1. fıkrasında, kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği belirtilmiştir. Yani kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan, nisbi karar ve ilam harcından davalı taraf sorumlu olacaktır. Bu durumda, ilk derece mahkemesi tarafından, tarife üzerinden hesaplanan gerekli nisbi harcın davalıdan tahsiline ve davacının peşin olarak karşılamış olduğu harcın ise yine kabul ve red oranına göre, mahkeme masraflarının davalıdan alınmasına karar verilmesi yasanın emredici düzenlemesidir. Davalı tarafça karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulması halinde yine aynı tarife üzerinden harç alınmaktadır. Bu durumda, davalının istinaf başvurusunun reddi ve Yargıtay nezdinde temyiz kanun yoluna başvurusu halinde bir kez daha aynı nispette harç ödemek zorunda kalması kaçınılmaz olacaktır. Nisbi tarifeye tabi davalarda, istinaf kanun yoluna başvuran davalı taraftan nisbi harcın alınmasının öncelikle, 492 sayılı Harçlar Kanununun 28. maddesinde ki düzenlemeye uygun olduğunun kabulü mümkün görülmemektedir. Söz konusu yasada ki, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği düzenlemesi karşısında ve sonuç olarak ilk derece mahkemesi tarafından belirlenen harcı ödemeden kanun yoluna başvuru hakkı tanınan tarafa, bu kez aynı veya yakın oranda harç yatırması ediminin yüklenmesi, yasal düzenlemenin bir anlamda işlevsiz hale getirilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bu husus, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2011/4159 Esas, 2011/8902 Karar ve 16.06.2011 tarihli ilamında (özetle )” Davanın niteliği gereği nisbi harca tabi davalardan olduğu gerekçesiyle, davacının dava açılırken, yargılamanın sonunda davanın redle sonuçlanması durumunda yükümlü tutulacağı maktu harçtan daha fazla tutardaki harcı yatırmakla yükümlü tutulması ve ödendiği takdirde dava sonunda alınması gereken maktu karar ve ilam harcının bu miktardan mahsup edilerek kalanının isteği durumunda kendisine geri verilmesi veya yargılamanın sürdürülebilirliğinin bu miktarın ödenmesi ön koşuluna bağlanması, belirtilen 28” inci madde lafzı ve ruhu İle çeliştiği gibi Anayasa’nın “ Hak arama hürriyeti “ başlığını taşıyan 36’ncı maddesinde yer alan “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içinde ki davaya bakmaktan kaçamaz “ hükmünün de ihlali niteliğindedir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 03.11.2010 gün ve 2010/10-550 Esas, 2010/561 Karar sayılı ilamında da aynı görüş yaklaşım benimsenmiştir “ ifadeleri ile açıklanmıştır. Adil yargılanma hakkı başlıklı, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin (AİHS)6. Maddesi, adil yargılanma hakkına İlişkin belli güvenceler tanınmıştır. Bu güvencelerden biri de bir yargı yerine başvuru hakkıdır. Buna göre kişinin bir hakkına ilişkin olarak bir yargı yerine başvurma hakkının güvence altına alınması gerekmektedir. Mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın kullanılmasının imkansız kılacak şekilde bir takım şartlarla sınırlandırılması AİHS’nin 6.maddesinin ihlali anlamına gelebilecektir. ( AİHM ‘nin 26 Haziran 2007 tarihli 25321 /02 başvuru No ‘lu Ülger / Türkiye kararı ; TBB Dergisi ,sayı 86, 2009). HMK ‘nın sekizinci kısmında “ Kanun Yolları “ düzenlenmiş, birinci bölümde “ İstinaf “ kanun yoluna yer verilmiştir. Yasanın 341.maddesinde ise istinaf yoluna başvurulabilen kararlar belirtilmiştir. 344. maddede, istinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru için gerekli harçlar ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderlerin ödeneceğine yer verilmiştir. Ne şekilde ve hangi oranda harcın alınması gerektiği, 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince tespit edilecektir .5235 sayılı “ Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun “ nun 3. maddesinde “ Adli yargı ikinci derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleridir “ düzenlemesine yer verilmiştir. Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, tarifenin 1/ e bendinde ki işin esasının hüküm altına aldığı kararlar içinde aynen uygulanacağı şeklinde ki kararlardan anlaşılması gereken, kararı ilk derece mahkemesi yerine geçerek vermesi ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğunun kabulü isabetli olacaktır. Çünkü buna dair hüküm verilmeden önce, ilk derece mahkeme kararı kaldırılmakta ve sonuç olarak ikinci, derece mahkemesi olarak verilen yeni bir hüküm oluşmaktadır. İlk Derece Mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan red kararları ( Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2018/4601 Esas, 2019/6115 Karar ve 02.10.2019 tarihli, 2018/1356 Esas, 2019/6937 Karar ve 07.11.2019 tarihli ilamlarında, Bölge Adliye Mahkemelerinde alınan harçlara ilişkin karşı oy görüşünde ayrıntılı şekilde her yönü ile açıklandığı üzere) icra edilebilir karar niteliğinde değildir.İlk derece mahkeme kararı geçerliliğini devam ettirmektedir. İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı da değildir ( Pekcanıtez -Atalay - Özekes sh.583, Konuralp, Uluslarası Toplantı sh.260,100 soruda istinaf ve temyiz sh 99 ) Bölge Adliye Mahkemesinde, istinaf başvurusunun esastan reddinde, işin esası hakkında yeni bir karar verilmemektedir. Açıklanan nedenlerle ve özellikle Harçlar Kanunu ile bağlı tarife hükümleri, 5235 sayılı Kanun ve ilgili tüm yasal mevzuat, ulusal ve uluslararası yargı kararları kapsamında, ilk derece mahkeme kararı kaldırılarak esas hakkında karar verilmedikçe Bölge Adliye Mahkemelerinde nisbi değil maktu karar ve ilam harcı alınması gerektiği kanaati nedeniyle, çoğunluğun nisbi harç alınmasına dair görüşüne katılmadığımı ve hükmün ilgili bentlerine muhalif kaldığıma dair görüşümü bildiririm.