T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/182 Esas
KARAR NO: 2020/1776
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 12/10/2017
NUMARASI: 2014/1121 Esas, 2017/819 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 24/09/2020
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 30/11/2011 tarihli Sanal Mobil Şebeke Hizmeti (SMŞH) sunulmasına ilişkin sözleşme imzalandığını, sözleşme gereğince davalı şirketin sadece yurt içi SMS gönderimi yapması gerekirken, Ekim-2012 tarihinden itibaren yurtdışına da SMS göndermeye başlandığını, bu durumun müvekkili şirket tarafından ancak 2013 yılında tespit edilebildiğini, davalı şirkete 21/02/2013 tarih ve ... nolu 3.312.790,72 TL tutarında fatura tebliğ edildiğini, faturaya 8 günlük yasal süre içerisinde itiraz edilmediğini, bedelin ödenmediğini, davalı aleyhinde İstanbul ... İcra Müdürlüğu'nün ... E. sayılı dosyası üzerinden takip başlattıklarını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacıdan satın alınan hizmetler gereğince tüm faturaların yapılan mutabakatlar çerçevesinde tam ve gününde ödendiğini, takibe konu faturaya Beşiktaş ... Noterliği’nin 06 Mart 2013 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile itiraz edildiğini, müvekkili şirketin yurtdışı SMS gönderimi yapmadığını, sözleşme çerçevesinde şebekenin tüm kontrolü ve denetiminin davacı ...'da olduğunu, davacının sözleşmede hiç yer almayan bir hizmeti müvekkili şirkete sunduğunu, müvekkili şirket tarafından davacıdan böyle bir hizmet talep edilmediğini, böyle bir hususun engellenmesi için davacı şirketin sürekli uyarıldığını, faturada yer alan bedelin yanlış olduğunu, faturada 10.352.471 adet SMS ücreti yazdığını, bu rakamın sözleşmedeki birim SMS tutarı ile çarpıldığında fatura rakamını vermediğini, müvekkili şirketin davacıya borcu bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İlk derece mahkemesi iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına nazaran; taraflar arasındaki 30/11/2011 tarihli alt yapı kullandırma sözleşmesi kapsamında yurtdışı kullanımların davalının eylem ve kusuru ile gerçekleşmediği, oluştuğu belirtilen davacı zararı bakımından davalının kusur ve sorumluluğunun bulunmadığı, zararı önlenme imkanının da bulunmadığı, oluştuğu belirtilen zararın alt yapı sağlayan davacının teknik kusuru ihmali sonucu oluşabileceği ve bu sebeplerle sözleşme kapsamını aşan kullanım sebebiyle davacının davalıdan alacaklı olmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde; Müvekkili şirket ile davalı şirket arasında imzalanan 30/11/2011 tarihli sözleşme gereğince davalı şirketin SMŞH işletmecisi sıfatı ve kendi markası ile abonelerine, yurt içi toplu SMS hizmeti sunması hususunda mutabakata varıldığını, sözleşme gereğince davalı şirketin sadece yurt içi SMS gönderimi yapması gerekirken, Ekim-2012 tarihinden itibaren yurtdışına da SMS göndermeye başladığını, bu durumun müvekkili şirket tarafından 2013 yılında tespit edildiğini, takibe konu faturanın düzenlenerek davalıya gönderildiğini, dosya kapsamında tanzim edilen 13/11/2015 tarihli bilirkişi heyeti raporunda; davaya konu dönemden yalnızca ilk aya ilişkin (Ekim-2012) yurtdışı SMS kullanımlarının müvekkili şirket tarafından talep edebileceğinin bildirildiğini, başka bir heyet tarafından düzenlenen ve hükme esas alınan 06/06/2017 tarihli bilirkişi raporunda ise müvekkil şirketin davaya konu tüm dönem itibariyle ücrete hak kazanamadığı yönünde tespitte bulunulduğunu, bilirkişi raporlarının çelişkili olduğunu, çelişkinin giderilmediğini, rapora itirazların karşılanmadığını, bilirkişilerin sektörden seçilmediğini, uzmanlık alanlarının yetersiz olduğunu, mahkemenin olayı yanlış yorumladığını, davaya konu faturadaki hizmetin müvekkili şirket tarafından davalı şirkete sunulmuş olduğunu gözetmediğini, Türk Ticaret Kanununun 20. maddesini göz önünde bulundurmadan hakkaniyete ve hukuka aykırı bir hüküm kurulmasına neden olduğunu, dosya kapsamında tanzim edilen 13/11/2015 tarihli bilirkişi raporunda toplam 19.006.770 adet uluslararası SMS'in 18/10/2012-30/01/2013 tarihleri arasında davalı şirket tarafından gönderildiğinin tespit edildiğini, bir an için dava konusu faturaya müstenit hizmetin müvekkil şirketin kusurundan dolayı davalı şirkete verilmiş olduğu düşünülse dahi, davalı şirketin yurtdışı sms hizmetini kullandığının sabit olduğunu ve bu yolla ticari kazanç elde ettiğini, yerel mahkemenin bu noktada davalının haksız kazancının akıbetinin ne olacağına dair hiçbir açıklama getirmediğini, verilen kararın davalı şirket nezdinde sebepsiz zenginleşmeye yol açtığını, davalı şirket tarafından müvekkili şirkete iletilen 08/03/2013 tarihli "ödeme planı" başlıklı mail ile dava konusu faturaya ilişkin borcun kabul edildiğini, eksik inceleme sonucu hüküm kurulduğunu, yurt dışı SMS gönderiminden müvekkili şirketin sorumlu olduğu yönündeki yerel mahkeme gerekçesinin hatalı olduğunu, davalının, BTK tarafından tüketicilere telekomünikasyon hizmetleri sunma konusunda yetkilendirilmiş bir işletmeci olduğunu, bu itibarla gerek kendi müşterileri gerekse BTK nezdinde, kendi sanal şebekesinden kaynaklanan smslerden sorumlu bulunduğunu, davalı şirketin, tıpkı müvekkil şirket gibi Bilgi Teknolojileri ve İletişimi Kurumundan (BTK) izin/lisans/ruhsat alarak faaliyette bulunduğunu, ana faaliyet konusunun müvekkili şirketten satın aldığı SMS hizmetlerini kendi müşterilerine yeniden pazarlamak olduğunu, sözleşmenin 10.2. maddesi uyarınca; davalı şirketin kendi müşterilerine hizmet sunmak üzere kurduğu sistemleri müvekkili şirket altyapısı ile irtibatlandırmak üzere gerekli transmisyon altyapısını kurmakla yükümlü olduğunu, bu kapsamda davalı şirketin, kendi müşterilerinin yurtdışına SMS göndermesini basiretli ve müdebbir bir işletmeci/tacir olarak engellemesi gerektiğini, bunun için alt yapıyı hazırlama sorumluluğunun bulunduğunu, sözleşme kapsamı dışında kalan bir hizmet için müvekkili şirketten sözleşme kapsamında faturalandırma yapmayı beklemenin hakkaniyet ilkeleri ile bağdaşmadığını belirterek ilk derece mahkeme kararının kaldırılması ile davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME: Dava, İİK'nun 67. maddeleri gereğince davacının faturadan kaynaklı alacağının tahsili amacıyla davalı aleyhine giriştiği icra takibine karşı davalı itirazının iptali istemine ilişkindir. İstanbul ... İcra Müdürlüğu'nün ... E. sayılı dosyası incelendiğinde; davacının dayanak 28/02/2013, 30/11/2011 tarihinde imzalanan sözleşme gereği verilen hizmet sonucu düzenlenen 21/02/2013 tarihli fatura gereğince 3.312.790,72 TL asıl alacak, 122.300,97 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 3.435,091,69 TL üzerinden davalı aleyhinde ilamsız icra takibi başlattığı, davalının takibe itiraz ettiği, takibin durduğu, davanın yasal 1 yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Taraflar arasında 30/11/2011 tarihinde imzalanan Sanal Mobil Şebeke Hizmeti (SMŞH) sözleşmesinde, sadece yurtiçi SMS hizmeti ve bedelinin belirlendiği, takibe konu faturanın yurt dışı SMS'ler için düzenlendiği konusunda çekişme bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yurt dışı SMS'lerin davacının altyapısının kullanılarak davalı tarafından gönderilip gönderilmediği, sözleşme çerçevesinde şebekenin tüm kontrolü ve denetiminin davacıda olup olmadığı, SMS'lerin gönderilmesinde davacının teknik kusur ve sorumluluğunun bulunup bulunmadığı, davalının fatura bedelinden sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.Mahkemece uyuşmazlık konularında, bilirkişi incelemesi yapılmıştır. Bilirkişi heyeti 13/11/2015 tarihli raporlarında; davacı şirket tarafından davalı şirkete 21/02/2013 tarihli, KDV dahil 3.312.790,72 TL bedelli açık faturanın taahhütlü mektup ile 25/02/2013 tarihinde davalı şirket görevlisi ... imzasına teslim edildiğini, davalının aldığı fatura bedeline 8 gün içersinde itiraz etmediğini, davacı ile davalı arasında 30/11/2011 tarihinde imzalanan Sanal Mobil Şebeke Hizmeti (SMŞH) sözleşmesinin sadece yurtiçi SMS bedeli ve hizmetini kapsadığını, davacının imzalanan sözleşme hükümleri ile belirlenen kapsam dışındaki faaliyetlere imkân veren bir teknik hizmet yapısı ile yine sözleşme hükümleri gereği bir ay içerisinde raporlanması gereken hizmet içeriğinin sözleşmenin 9. maddesi gereğince zamanında faturalandırarak raporlamadığını, davacının eksik raporlaması sonucunda davacının teknik kusuru ile yurtdışı SMS gönderimine izin vermemesi gereken davacı sisteminin KASIM, ARALIK 2012 ve OCAK 2013 dönemlerinde de yurt dışı SMS gönderimine izin verdiğini ve bu durumun davacının kusuru olduğunu, davacının sözleşme gereğince vermeyi taahhüt ettiği hizmetler uyarınca davalıya düzenleyeceği EKİM-2012 dönemi yurtdışı SMS bedelinin 250.171,00 TL olması gerektiğini, davacının yurtdışı operatörlere ödediği bedele karşı gelen miktarın, Türkiye’de uygulanan yurtdışı SMS bedeli ile karşılanacak kadarının 3.312.790,72TL/0.32=10.352.471 adet olarak faturalandırıldığını, davacı GSM işletmecisinin fark 8.647.529 adet SMS miktarı bedeli ve vergileri için nasıl bir mali işlem yaptığının dava dosyasına sunulmasının uygun olacağını, mevcut delil durumu itibariyle davacının sadece 2012 Ekim bedelini davalıdan talep edebileceğini bildirmişlerdir. Oluşturulan başka bir bilirkişi heyeti 06/06/2017 tarihli raporlarında; taraflar arasındaki sözleşmede davalının herhangi GSM altyapısına sahip olmaksızın davacı tarafın altyapısından yararlanarak 3. taraflara kısa mesaj hizmeti (SMS) sağladığını, yapılan anlaşmada hizmetin yurt içi kısa mesaj servisi ile sınırlı olduğunu, sözleşmenin hiçbir bölümünde davalının yurtdışı mesaj trafiği oluşturması durumuna ilişkin bir açıklama olmadığını, kablosuz haberleşme sistemlerinde yurtiçi - yurtdışı kullanımlarının büyük oranda farklı ücretlendirmelere tabii olduğu bilindiğinden, kullanılan sistemlerin kullanıcı insiyatifine bırakılmadan kapsam dışındaki hizmetleri engelleyici özellikte işletilmeye tabi tutulduğunu, dava konusu olayda davalının, davacı tarafından sağlanan arayüz üzerinde SMS’lerin yurtiçi ya da yurtdışı kısıtlama olanağı olup olmadığının araştırıldığını, dosya üzerinde yapılan bu araştırmada her iki tarafın sunduğu belgelerde davalının, davacı altyapısı üzerinde belirtilen türden bir konfıgürasyon yapabilme olanağına sahip olduğuna ilişkin bilgi ya da belgeye rastlanmadığını, yine davalının davacı altyapısı üzerinde belirtilen türden bir usulsüzlükle yurtdışı SMS gönderimini olanaklı kıldığına ilişkin bilgi ya da belgeye de rastlanmadığını, dosyada bulunan bilirkişi raporu heyeti üyelerinin belirttiği gibi aylık hizmet raporlarının takip edilmemesinin de (Madde 9.1) oluşan anlaşmazlığa konu bedelin artışına neden olduğunun anlaşıldığını, dava dosyasına sunulan CD içeriğinin incelemeyi kolaylaştırıcı yapıda olmadığını bu durumun dosyada bulunan bilirkişi raporunda da tespit edilmiş olduğunu, satılan altyapı hizmetinin türünün kolaylıkla istemsiz olarak denetim dışı kullanılabilme özelliğinde olduğunu, davalının iradesi dışında yurtdışı kullanımı yapabilir durumda bulunduğunu, davalının bu kullanımı denetlemek ya da sınırlandırmak gibi bir yükümlülüğü ve yükümlülüğü yerine getirebilecek teknik altyapı olanağı olduğuna ilişkin bilgi ve belgenin dava dosyasında bulunmadığını, davacı tarafından düzenlenen faturanın 28/02/2013 tarihinde davalı işyerinde görevli ... imzasına teslim edildiğini, davalının sekiz günlük itiraz süresi içerisinde 06/03/2013 tarihinde Beşiktaş ... Noterliğinden ... yevmiye numaralı ihtarname ile faturaya itiraz ettiğini bildirmişlerdir. Davacı şirket ile davalı şirket arasında 30/11/2011 tarihli Sanal Mobil Şebeke Hizmeti (SMŞH) sunulmasına ilişkin sözleşme incelendiğinde; 3. maddesinde belirtilen “Sözleşmenin Konusu ve Kapsamı” içeriğinde; “Bu Sözleşme'nin konusu ve kapsamı İŞLETMECl’nin, SMŞH işletmecisi sıfatıyla ve kendi markası ile abonelerine Toplu SMS hizmeti (Bundan böyle "SMŞH Hizmeti” olarak anılacaktır) sunması için ... alt yapısının belirlenen ücretler karşılığında İŞLETMECİ'ye kullandırılmasına (Bundan böyle "Hizmet" olarak adlandırılacaktır.) ilişkin olarak Taraflar'ın hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesinden ibarettir. Toplu SMS dışında kalan, noktadan noktaya (peer to peer) kısa mesaj hizmeti işbu Sözleşmenin kapsamı dışındadır ” olarak belirtildiği, MADDE 4.1 “..., İŞLETMECÎ'yi kendi abonelerine ve/veya kullanıcılarına SMŞH sıfatıyla SMS hizmeti sunabilmesi için, teknik imkanlar ve dahilinde ve ilgili mevzuat hükümlerinin yetkilendirmesi kapsamında kurduğu ve işlettiği altyapısından faydaiandıracaktır. ” 7.1 Maddesinde belirtilen “Ücretler ve Faturalaşma” “İŞLETMECİ, ... tarafından işbu Sözleşme kapsamında sunulan HİZMET'e karşılık başarılı şekilde ulaşan her bir SMS basına vergiler hariç net 2.2028 Kr ödeyecek olup, işbu Sözleşmenin imza tarihinden itibaren 12 ay içinde en az 150.000.000 (yüz elli milyon) adet SMS göndermeyi kabul, beyan ve taahhüt eder. ... tarafından yapılacak kontrollerde 12 aylık süre sonunda, İŞLETMECl'nin taahhüt etmiş olduğu toplam SMS adedini doldurup doldurmadığı hesaplanacak ve varsa eksik kalan adette SMS, SMS başına vergiler hariç net 2,2028 Kr olarak hesaplanmak suretiyle İŞLETMECİ'ye fatura edilecektir.MADDE 7.3 "ÎŞLETMECİ'nin ... şebekesine erişim amacıyla yaptığı kiralık hat çekilmesi de dahil tüm masraflar İŞLETMECİ'ye ait olup, yukarıda belirlenen fiyata dahil değildir. " 7.4 Maddesinde belirtilen “Yukarıda yer verilen ücretler vurt içinde Gönderilecek SMS'ler için geçerli olup. ...'nm imzaladığı sözleşmeler kapsamında diğer işletmecilere ödediği arabağlantı ücreti, şebeke içi maliyet gibi unsurların bugünkü durumuna göre belirlenmiştir. İşbu maddede düzenlenen ücretlerin belirlenmesine etki eden herhangi bir maliyet unsurunda meydana gelebilecek herhangi bir düşüş ya da değişiklik İŞLETMECİ'ye söz konusu ücretlerin indirilmesini talep etme hakkı vermeyecektir. ” 9.1 Maddesindebelirtilen “Bu Sözleşme kapsamında sunulan hizmetlere ilişkin kullanım raporu ... tarafından İŞLETMECİ'ye hizmetin sunulduğu ayı takip eden ayın 10(on)’uncu gününe kadar Ek-l'de yer alan formatta gönderilecek olup kullanım karşılığında yapılacak ödeme bu raporda yer alan verilere göre yapılacaktır. MADDE 10.3. “İŞLETMECÎ'nin Sözleşme konusu Hizmetin sunulması için ... altyapısının kullandırılmasına ilişkin entegrasyonu işbu Sözleşmeye uygun şekilde tesis etmesinin akabinde, Taraflar gerekli testleri yapacaklardır. ... testlerin temini için İŞLETMECİ'ye ait tesis ve altyapılara her türlü sistem ve cihaz ekleyebilecek ve ilgili tüm cihazlara bağlantı talebinde bulunabilecektir. ÎŞLETMECÎ bu konuda ...'ya yer sağlamak ve bağlantı temin etmekle yükümlüdür" hükümlerini içerdiği, taraflar arasındaki sözleşmenin sadece yurt içi SMS ücretlerini kapsadığı, davacının ise yurt dışı SMS ücretlerini talep ettiği anlaşılmaktadır. TTK'nun 20. maddeye göre (eTTK 22) tacir olan veya olmayan bir kimseye, ticari işletmesiyle ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tacirin uygun bir ücret isteyebilir. Buna göre tacirin münasip ücret isteme hakkı sözleşme bulunmasına rağmen ücret hakkında açık bir hüküm bulunmaması (818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 366. maddesindeki gibi), Borçlar Kanunu’nun 410 ve müteakip maddelerinde belirtildiği üzere, vekâleti olmaksızın başkası yararına (hesabına) iş görme ve sözleşme dışı ya da fazlası imalât olması şeklinde ve üç halde sözkonusu olabilir (İsmail Doğanay Türk Ticaret Kanunu Şerhi 1981 basım sahife 141-142). Mahkemece tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılması konusunda ara karar tesis edilmemiştir. Bilirkişi raporları çelişkili olup hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca mahkemece, yargılama sırasında talep edilmesine rağmen davalının yurtdışı SMS kullanımlarına ilişkin hizmet dökümleri celbedilmemiştir. Bu sebeple, davalının yurtdışı SMS kullanımlarına ilişkin hizmet dökümlerinin davacı şirketten ve Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’ndan celbi ile oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi heyetinden, tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde de inceleme yapılmak suretiyle faturanın tarafların ticari defter ve belgelerinde kayıtlı olup olmadığı, davalının, davacıya ait alt yapıyı kullanarak müşterilerine yurt dışı SMS hizmeti verip vermediği, taraflar arasındaki sözleşmede SMS'lerin yurt içinde gönderileceği belirtildiğinden yurt dışına gönderilen SMS'lerde kusur konusundaki taraf iddiaları, önceki bilirkişi raporları ve raporlara yapılan itirazlar değerlendirilmek ayrıca davacının yurt dışı operatörlere SMS'ler için ödediği miktarlarda gözetilerek, davacı alacağının bulunup bulunmadığı varsa miktarı konusunda rapor alınıp sonucuna göre hüküm tesisi gerekirken eksik inceleme ile karar tesisi yerinde görülmediğinden ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜNE, 2- İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1121 Esas, 2017/819 Karar, 12/10/2017 tarihli kararının HMK'nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İADESİNE, 4-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcı + 148,60 TL istinaf kanun yolu başvuru harcı ile toplam 232,10 TL harcın, Davacı tarafından peşin yatırılan 117,10 TL harçtan mahsubu ile bakiye 115,00 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 5-Davacı tarafın yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 bendi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.24/09/2020