T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/155 Esas
KARAR NO: 2021/557
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/05/2019
NUMARASI: 2018/1283 Esas, 2019/610 Karar
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ (Sözleşmeden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 22/04/2021
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili 29.08.2016 tarihli tüketici mahkemesine açmış olduğu dava dilekçesinde, müvekkilinin davalı kooperatiften 2009 yılında parasını ödeyerek bir villa satın aldığını, müvekkilinin oturduğu villanın 2016 yılında Mayıs ayında yağan yağmurla zemin katından su aldığını, evde büyük hasarlar meydana geldiğini, davalı kooperatife müracaat etmesine rağmen sorunun giderilmediğini, müvekkilinin anlaştığı firma tarafından tadilata başlandığını, evde yapılan kazı tadilat neticesinde evin drenaj tahliye sisteminin, bohçalama sisteminin olmadığının ortaya çıktığını, delil tespiti ve hasar tespiti yaptırıldığını, bilirkişi incelemesi ve keşifte, evin drenaj sisteminin olmadığı, insan sağlığı açısından tehlike arz ettiğinin tespit edildiğini, evde yapılacak tadilat masraflarının ise KDV hariç 42.420,00 TL olduğu sonucuna varıldığını, müvekkilinin Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında, 7.635,00 TL KDV de dahil olmak üzere 50.055,00 TL bedelli icra takibi başlattığını, davalının takibe karşı haksız itiraz ettiğini, davalının ağır kusurlu olduğunu, müvekkilinin bu kusuru villayı aldığı sırada bilmesinin imkansız olduğunu iddia ederek, itirazın iptali ile %20’den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, davacı tarafın müvekkili kooperatiften villa satın almadığını, kooperatif üyesi ...’tan devir alarak kooperatif üyesi olduğunu, kooperatifin müteahhit olmadığını, kooperatife karşı açılacak davalar da Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olduğunu, davacının villayı 02.07.2009 tarihinde kooperatifi ibra ederek aldığını, ayıplı olduğunu iddia ettiği hususlar için bu güne kadar dava açmadığını zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin geçtiğini, davacının kooperatif üyeliğinden istifa ettiğini kooperatife karşı dava açamayacağını, 2009 dan beri davacının dava konusu villada oturduğunu, davacının iskanlı binayı görerek aldığını, davacının bahçesine projeye aykırı olarak garaj yaptığını, davanın haksız olduğunu savunarak davanın usul ve esastan reddi ile%20 tazminata karar verilmesini istemiştir. Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde, davanın kooperatif üyeliğinden kaynaklanan bir dava olmadığını, söz konusu villayı kooperatif adına kayıtlı iken satın aldığını, alım satım ilişkisinden kaynaklanan alacak davası olduğunu, zamanaşımı İtirazının yerinde olmadığını beyan etmiştir.
BAKIRKÖY 2. TÜKETİCİ MAHKEMESİNİN 2016/4149 ESAS, 2018/137 KARAR VE 12.02.2018 TARİHLİ KARARI İLE; Dosya kapsamında ki kooperatif ortaklığı devir protokolü ve diğer belgelerden davacının 02.09.2009 tarihinde kooperatife ortak olduğu, kooperatif ortağı olarak işlemleri yaptığı, tüketici yasasında belirtilen tüketici vasfını taşımadığı, ticaret mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir, karar istinaf edilmeksizin kesinleşmiştir.
BAKIRKÖY 5.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2018/582 ESAS, 2018/716 KARAR VE 11/06/2018 TARİHLİ KARARI İLE; Davacının dava konusu konutu ,dava dışı ...’a ait hisseyi devralmak süretiyle kooperatiften 23.12.2009 tarihinde edindiği, davacı tarafından taşınmaz edindikten sonra 06.12.2013 havale tarihli istifa dilekçesi ile kooperatif ortaklığından istifa ettiğini bildirdiği, istifa konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık olmadığı, davanın açıldığı tarih itibariyle davacının kooperatif üyesi olmadığı, kooperatif üyeliği sona erdikten sonra satın almış olduğu taşınmazla ilgili ayıptan dolayı tazminat isteminin genel hükümlere göre Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmesi gereken davalardan olduğu gerekçesiyle davanın mahkemenin görevli olması ile ilgili dava şartı yokluğu nedeniyle usülden reddine karar verilmiştir. Karar yasal süresi içerisinde taraf vekillerince istinaf edilmiştir.
DAİREMİZİN 2018/2354 ESAS, 2018/2166 KARAR VE 13/12/2018 TARİHLİ KARARI İLE; " ..1163 sayılı Kooperatifler Kanunun 99.maddesinde, bu kanundan doğan hususlardan doğan hukuk davalarının, tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın ticari dava sayılacağı düzenlenmiştir. Düzenlemede uyuşmazlık yalnızca kooperatif üyesi ve kooperatif arasındaki uyuşmazlık olarak sınırlandırılmamıştır. Aksi takdirde, kooperatiften istifa eden ortakların açmış olduğu ortaklıktan kaynaklanan davalarının ticaret mahkemesinde görülmemesi gerekirdi. Ortakların hak ve sorumlulukları vb düzenlemeler yasada belirtilmiş ve aynı yasanın 98.maddesi gereğince, aksine açıklama olmayan hususlarda TTK‘daki Anonim Şirketlere ait hükümlerin uygulanacağı ifade edilmiştir. Davalı kooperatif, konut yapı kooperatifidir. Konut Yapı Kooperatifleri tip anasözleşmesinin “6”. maddesinde, amaç ve faaliyetleri üst başlığı ile, kooperatifin amacının ortakların konut ihtiyaçlarını karşılamak olduğu, bu amaçla kooperatifin, arsa ve arazi satın alacağı, birleştireceği, imar planına uygun biçimde böldürerek alt yapı, plan, proje ve maliyet hesapları hazırlayacağı, ortaklarına konut yaptıracağı, yaptırılan konutların mülkiyetini anasözleşmede yazılı esaslara göre ortaklarına aktaracağı, beşinci bölümde, arsa ve konutlar 58. vd maddelerde düzenlenmiş, 60. maddede, alınan arsaya ilişkin proje, altyapı ve İnşaat işlerinin yaptırılması usulünün genel kurulca tespit edileceği, konutların ortaklara dağıtımı, konutlarda tadilat, konutların bakımı vb konular düzenlenmiştir. Somut olayda, kooperatif ortaklığından istifa eden davacı eski ortağın, kooperatif ortaklığı nedeniyle edinmiş olduğu taşınmazda meydana geldiği iddia edilen ayıp ve kusurdan kaynaklanan hasar bedelidir. Bu durumda uyuşmazlığın 1163 sayılı Kooperatifler Kanunun‘dan kaynaklandığı ve olayda yukarıda ifade edilen yasanın 99. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilerek görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunun kabulü ile işin esasının incelenmesi gerekirken somut olaya uygun düşmeyen emsal karar gerekçe gösterilerek davanın görevsizlik nedeniyle usülden ret edilmiş olması yerinde görülmemiştir. Emsal Yargıtay HGK ‘nun 2017/2538 Esas, 2018/440 Karar sayılı ilamında, kooperatif ortaklığından istifa sonucunda üyeliğin sona ermesi ifade edilmekte ise de, somut olayda zaten bu konuda uyuşmazlık yoktur. Ayrıca aynı kararda, ortağın istifasından önce doğmuş aidat borçları için dava açmasında hukuki yararın bulunduğu ifade edilmiştir. Emsal olarak gösterilen ilamda mahkemenin görevi, gerek ilk derece, gerek Yargıtay’ın ilgili Dairesi veya HGK tarafından tartışma konusu yapılmamıştır. Söz konusu karar, Asliye Ticaret Mahkemesine ait bir karardır. Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun işin esası incelenmeksizin kabul edilerek, kararın kaldırılmasına dair hüküm tesis edilmiştir. .. " gerekçesiyle ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece; toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; davacının satın almış olduğu villada 2016 yılında yağan yağmur sonucunda meydana gelen hasarın giderilmesi amacıyla yapılan tamirat sırasında Büyükçekmece 1.SHM 2016/63 D.İŞ sayılı dosyasında keşif yapıldığı, keşif mahallinde hazır bulunan bilirkişi heyetinin düzenlemiş olduğu 20/07/2016 tarihli bilirkişi raporunda, kazı alanında drenaj borusuna rastlanılmadığı ve yapılan kazı sonucunda temel ampatmanına ulaşılmış olduğu, drenaj için herhangi bir imalatın tespit edilemediğinin belirtildiği, bu bağlamda kazı çalışması sırasında mahallinde yapılan inceleme ve tespitte davacıya ait binanın dış çevresinde olması gereken drenaj borusu ve imalatlarının mevcut olmadığı, bu haliyle taşınmazın gizli ayıplı olarak satıldığı, davacının ayıplı imalat nedeniyle talep etmiş olduğu ve harcamaya dayalı masrafının makul olduğu, ancak davacının binada mimari projeye aykırı olarak depo yapmak suretiyle zararın oluşumunda kusurunun bulunduğu gibi zararın artmasına da sebebiyet verdiği, bu nedenle davacı tarafın ek kusuru nedeniyle belirlenen tazminattan %40 oranında indirim yapılmak suretiyle sonuç olarak davacının talep edebileceği alacak miktarının 25.452,00 TL olduğu, bu miktar üzerinden takibin devamına, davacı tarafın icra inkar tazminat talebinin ise alacağın likit olmaması nedeniyle reddine, davalı tarafın zaman aşımı itirazının ise gizli ayıbın öğrenildiği tarih itibariyle istemin zaman aşımına uğramadığı dikkate alınarak reddine, davacı tarafın talep etmiş olduğu alacaktan mahkemece hakkaniyet gereği indirim yapılarak yapılan indirim kapsamında davalı lehine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilemeyeceğine dair Yargıtay 17. HD 2014/14866 Esas, 2016/11906 Karar sayılı ilamında da belirtildiği gerekçesiyle davalı tarafın zaman aşımı itirazının gizli ayıbın öğrenildiği en erken tarihin tespit raporunun düzenlendiği 20/07/2016 tarih olduğu belirtilerek, takip tarihi itibariyle zaman aşımı süresinin dolmadığı, davalı tarafın bu yöndeki itirazının yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... takip sayılı dosyasına yönelik itirazın kısmen iptaline, takibin 25.452,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %9'u geçmemek üzere yasal faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin asıl alacak ve faiz talebinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Karar yasal süre içerisinde taraf vekillerince tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf nedenleri olarak; evde meydana gelen hasarın drenaj sisteminin, bohçalama sisteminin olmamasından kaynaklandığını, Büyükçekmece 1.SHM 2016/63 D.İŞ sayılı dosyasında yapılan keşif ve 20.07.2016 tarihli bilirkişi raporunda kazı alanında drenaj borusuna rastlanılmadığı ve yapılan kazı sonucunda apartman temeline ulaşılmış olup drenaj için herhangi bir imalatın tespit edilemediğinin belirtildiğini, bu hususun gizli ayıp ve ağır kusur olduğunu, drenaj ve bohçalamanın binada olmaması nedeniyle hasar meydana geldiğini, evde meydana gelen hasar ve ek bina yapılması arasında bir illiyet bağı bulunmadığını, bu nedenle mahkemenin " davacının binada mimari projeye aykırı olarak depo yapmak suretiyle zararın oluşumunda kusuru bulunduğu gibi zararın artmasına da sebebiyet verdiği, bu bağlamda davacı tarafın ek kusuru nedeniyle belirlenen tazminattan %40 oranında indirim yapılması gerektiği" ile ilgili kararın mesnetsiz hakkaniyete aykırı olduğunu, mahkemece yapılan keşif ve bilirkişi raporunun gerçeği yansıtmadığını, tazminattan yapılan indirimin yerinde olmadığını, villaya sonradan eklenen deponun mevcut duruma zarar verecek şekilde yapılmadığını iddia ederek, kararın kaldırılmasını, %40 kusur durumunun hukuka, hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek %20 oranında da icra inkar tazminatı verilmesini istemiştir. Davalı vekili istinaf nedenleri olarak; mahkemenin müvekkilini haksız yere tazminat ödemeye mahkum ettiğini, davanın reddinin gerektiğini belirterek yargılama aşaması özetlendikten sonra, davacının kooperatifi ibra ederek üyelikten istifa ettiğini, bu sebeple kooperatife karşı dava açamayacağını, tespit bilirkişi raporu ile mahkeme alınan bilirkişi raporları arasına çelişki olduğunu, dava konusu taşınmazın davacıya ait olduğunu, dosyaya ibraz edilen faturanın tarihinin tespit tarihinden önce 02/07/2016 olduğunu, dava dışı ... Ltd Şti adına düzenlendiğini, dava dışı şirket tarafından masraf yapılmış ise davacının dava açma hakkının bulunmadığını, ayrıca mahkeme tarafından tanık olarak sunmuş oldukları inşaatın proje ve yapımından sorumlu tanık mühendisin dinlenmediğini, bilirkişi raporunu kabul etmediklerini, tespit raporunun yokluklarında yapıldığını, davacının yaptığı kaçak inşaat ile kooperatifin zamanında yaptığı drenaj ve bohçalama sistemini yok ettiğini, davacının evde yapılan tadilatta kazı yapıldığını, evin drenaj, tahliye ve bohçalama sisteminin olmadığını iddia ettiğini, bunun gerçek olmadığını, müvekkilinin bütün üyelere ait villalarda drenaj ve bohçalama sistemini yaptığını, yokluklarında yapılan tespitte bilirkişilerin gerekli kazıyı yapmadıklarını ve drenaj ile bohçalama sistemini görmediklerini, bütün villalara aynı imalatın yapıldığını, davacının oturduğu villanın 2016 yılı Mayıs ayında yağan yağmurlarla zemin katında su aldığını ve evde büyük hasar meydana geldiğini iddia ettiğini, davacının 2009 yılından beri villada oturduğunu, 2016 yılı öncesinde de her yıl yağmurların yağdığını, önceki yıllar sorun çıkmadığı halde 2016 yılında neden sorun çıktığının belirtilmediğini, davacının 02/07/2009 tarihinde dava konusu villayı 98 tahsisli ortaklığı ...'tan devir alarak kooperatife ortak olduğunu, villaların tamamlanıp iskanlarınında 27/02/2009 tarihinde Büyükçekmece Belediyesinden alındığını, davacının iskanlı binayı görerek teslim aldığını, villa ve tapusunu alırken kooperatife her yönden ibra ettiğini, 142 nolu ikinci boş parselini de başkasına devrederek kooperatiften istifa ettiğini, söz konusu villaların emanet usulü inşa edildiğini, eşitlik ilkesi dairesinde teslim edildiğini, müvekkili kooperatifin kanuna göre külfet ve nimetlerde eşitlik ilkesini uyguladığını, bütün villaları aynı malzeme ve kalitede yaptığını, bütün villalara drenaj ve bohçalama yapıldığını, davacının diğer kat maliklerinin izni olmadan dava konusu bahçesine projeye aykırı olarak açık garajın altına temel seviyesine kadar inerek yaklaşık 30 metrekare büyüklüğünde betonarme kaçak oda yaptırdığını, betonarme perdeyi de 1*2 metre ebadında keserek bina ile kaçak oda arasına kapı açtığını, drenaj ve bohçalama sistemini yok ettiğini, şikayetlerinin kaçak imalattan sonra başladığını, davacının garaj yaparken drenaj borularına zarar verdiğini, kooperatifin yapmış olduğu diğer 79 villada böyle bir sorunla karşılaşılmadığını, dosyadaki her iki rapor arasında çelişki olduğunu, çelişkiyi gidermeden karar verildiğini, davacının projeye aykırı olarak yapmış olduğu imalatlara kadar 7 yıl herhangi bir şikayette bulunmadığını, bilirkişinin zararın davacı tarafından sonradan projeye aykırı olarak yapılan imalatlardan kaynaklandığını tespit ettiğini, haksız davanın reddi gerektiğini iddia ederek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava, kooperatif üyeliğinden istifa eden davacının, kooperatif üyeliği ile edinmiş olduğu villada meydana geldiği iddia edilen hasara dair, tadilat bedelinin tahsili amacı ile başlatılan icra takibine karşı itirazın iptali davasıdır. Taraflar arasında, davacının 02.07.2009 tarihinde, dava konusu villa 98 tahsisli ortaklığı ...’tan devir alarak kooperatife ortak olduğu, villaların iskanlarının 27.02.2009 tarihinde alınmış olduğu, davacının kooperatiften, kooperatifi her konuda ibra ettiği ifadelerininde yer aldığı 25.11.2013 tarihli dilekçe ile istifa ettiği, dava tarihinde kooperatif üyesi olmadığı konularında bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık; dava konusu hasarın meydana geldiği villada eksik ve ayıp olup olmadığı, söz konusu ayıp ve eksikliğin olması halinde meydana gelen zararda her iki tarafın kusurunun bulunup bulunmadığı, tespit ve bilirkişi raporları arasında çelişkinin mevcut olup olmadığı ve giderilmesinin gerekip gerekmediğine ilişkindir. Dosya kapsamından ve Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosya örneğinden; davacının davalı kooperatif aleyhinde 25/07/2016 tarihinde, 42.420,00 TL malzeme ve işçilik gideri ile 7.635,60 TL KDV olmak üzere 50.055,60 TL alacağın tahsili amacıyla Büyükçekmece 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/63 Değişik İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporuna istinaden icra takibi başlattığı, davalı borçlunun takibe ve borca yasal sürede itiraz ettiği, davacının ise İİK 67.maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde iş bu davayı açmış olduğu, dava konusu bağımsız bölümün davacı adına tapuda kayıtlı olduğu, davacının 02/07/2019 tarihli yönetim kuruluna sunmuş olduğu dilekçe ile ortaklık devir protokolü gereği kooperatife ortak olması hususunda beyanda bulunduğu, aynı tarihli adi yazılı devir protokolü ile davacının dava konusu 98 nolu tip - 3 a konut hakkını ...'tan devir aldığı, davacının 25/11/2013 tarihli dilekçe ile kooperatifin 127 nolu ortağı olduğunu, ortaklığına bağlı 98 nolu villa hissesinin kat mülkiyeti tapusunu aldığını, yine aynı ortaklığına bağlı 142 bağımsız bölüm nolu boş villa arsası hissesini devir ettiğini, kooperatifle başkaca ilişiğinin kalmadığını, kooperatifi her konuda ibra ettiğini beyan ederek kooperatif ortaklığından istifasının kabulünü istediği, davacı tarafça 20/07/2016 tarihinde Büyükçekmece 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/63 Değişik İş sayılı dosyasında tespit yaptırıldığı, tespitin konusunun ... Mahallesi ... Caddesi No:... Villa:... adresinde bulunan gayrimenkulün konuttaki drenaj tahliye sistemi yapılmadığı gerekçesiyle zararın oluştuğu ve benzeri iddialarının ve zarar miktarının tespitine ilişkin olduğu, tespit bilirkişi raporunda, olay yerinin ve kazılan alanın fotoğraflarının yer aldığı, sonuç olarak, kazı alanında drenaj borusuna rastlanılmadığının belirtildiği, bina çevresindeki toprağın kazılarak temel ampatmanına ulaşıldığının görüldüğü, drenaj için yeterli olduğu düşünülen bu derinlikte öncesinde drenaj olduğunu gösteren bir imalatın tespit edilemediği, bahçe içerisinde yer alan atık su boruları, temiz su tesisatı ve bahçe sulama sisteminin kazı esnasında kısmen hasar gördüğü, PVC borularının kırıldığı, alt yapının mevcut hasarlar nedeniyle tamamının kullanımının imkan dahilinde olmadığı, hasar gören tesisatın değiştirilmesinin gerektiği, tespite konu taşınmaza ait bodrum katın mevcut hali ile kullanımının insan sağlığı açısından sakınca teşkil ettiği, bunun sonuçlarının zaman içerisinde ortaya çıkabileceği, duvar ve zeminde nem ve rutubet tespit edildiği, rutubetin halen devam ettiği, suyun zaman içerisinde ilerlemek suretiyle başta elektrik tesisatı olmak üzere başkaca zarara yol açmasının ihtimal dahilinde olduğu, rutubetin devamı halinde elektrik tesisatının ayrı bir tehlike arzettiği, parkelerin kısmen kalktığı, kısmen kabardığı, yerinde yeniden yapılan incelemede drenajın tamamlandığının belirtilmiş olduğu, bina çevresinin kapatıldığı, yerinde gerçekleştirilen imalatın, açılan bina duvarları ve temelin yeterince kurutulması, hasar gören membranların tamiri, yalıtımı olmayan kısımların tekniğine uygun şekilde membranla kaplanması, yeterli çapta drenfleks borusunun temel üzerine veya temel kirişi altına yastıklama tekniğiyle döşenmesi, zeminin geri dolgusunun yapılması, toprağın çim ve bitki ekimine hazır hale getirilmesi, tamirler, tesisat malzemesi, tesisat boruları ve başlıklarının değiştirilmesi dahil gerekli harcama bedelinin KDV hariç 42.420,00 TL, süresinin ise bir buçuk ay olarak tespit ve hasar edildiği, hesaplamada söz konusu imalatların oturulan bir sitede yapılmakta olması, kazıda iş makinesinin çalıştırma imkanının olmaması, taşıma, yükleme ve boşaltmanın elle yapılması, kazı ve toprak kütlenin derinliği nedeniyle çalışma zorluklarının göz önünde bulundurulduğunun belirtildiği, davacının iş bu tespit raporundaki belirlemeleri istinaden takip başlatmış olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece; tarafların bilgi ve belgeleri, bağımsız bölüme ait proje ve ekleri dosyaya celp edildikten sonra mahallinde 05/04/2019 tarihinde keşfen bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.Keşif tutanağına not olarak; 98 nolu bağımsız bölüme ait mimarı projenin iade edilmek üzere teslim alındığına yer verilmiştir. 24/04/2019 tarihli bilirkişi raporunda; tarafların iddia ve savunması, tapu kaydı ve diğer bilgi ve belgeler incelendikten sonra, villa nitelikli taşınmazın 23/12/2009 tarihli yevmiye numarası ile davacı adına kayıtlı olduğu, taşınmaz için Büyükçekmece Belediye Başkanlığı tarafından 27/02/2009 tarihli yapı kullanım izin belgesinin düzenlendiği, 26/12/2009 tarihinde taraflar arasında 98 nolu bağımsız bölüm için teslim tutanağının düzenlendiği, 25/11/2013 tarihli belgede davacının istifa ettiğinin belirtildiği, dosyada bulunan 02/07/2016 tarihli faturanın ... Ltd Şti tarafından, drenaj yapımı, çevre düzenlemesi ve izolasyon yapımı, malzeme ve işçilik dahil toplam 70.080,00 TL tutarında olduğu ve ... Ltd Şti adına düzenlendiğinin tespit edildiği belirtilerek tespit bilirkişi raporu ve icra takip dosyası özetlendikten sonra keşif mahallinde yapılan inceleme ve tespitlerde dava konusu taşınmazın ... No:... adresinde yer aldığı, keşif sırasında bila tarihli tasdikli tadilat mimarı projesi ile gezilerek ilgili hususların tespit edildiği, mimari projesine aykırı olarak taşınmazın arka cephesinde girişe göre sağ kısımda yer alan bahçe mesafesinde bodrum kat seviyesinde depo niteliğinde ilave yapıldığı, bu bölümün kapı açılarak bodrum kat ile irtibatlandırıldığı, üzerine toprak zemin oluşturularak peyzaj düzenlemesi yapıldığı ve bahçe olarak kullanıldığının tespit edildiği, taşınmazın bodrum katında sonradan yapılan deponun duvar ve boyalarının yer yer kabardığı, döküldüğü, sonuç olarak, tespit bilirkişi raporunda inceleme sırasında kazı alanında drenaj borusuna rastlanılmadığının belirtildiği, yerinde yapılan incelemede drenajın tamamlandığının belirtildiği, açılan bina duvarları ve temelin yeterince kurutulması ve diğer harcama bedellerinin KDV hariç 42.420,00 TL sürenin ise bir buçuk ay olarak hesap ve tespit edildiğinin belirtildiği, 98 nolu villa nitelikteki taşınmazın tam hissesinin davacı adına kayıtlı olduğu, dosyaya sunulan fatura incelendiğinde düzenlenen fatura tutarının KDV dahil 70.800,00 TL olduğu, düzenleme tarihinin tespit tarihinden önce olduğu, dava dışı şirket adına düzenlendiği, yapılan işlerin drenaj yapımı, çevre düzenlemesi, izolasyon işi, malzeme ve işçilik olduğu, malzeme ve imalat ayrıntılarının yer almadığı, keşif sırasında arka cephede sonradan yapılan bodrum kat seviyesinde taşınmaz ile irtibatlandırılan depo bölgesinde yer alan mahallerde ana bölme duvarları ve dış cephe duvar boyalarının döşeme seviyesinde kabardığı, döküldüğünün tespit edildiği, diğer mahallerde herhangi bir hasarın olmadığı, bu durumun sonradan yapılan ilaveden kaynaklandığına kanaat edildiği belirtilmiştir. Taraflar bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazlarını dile getirmişlerdir. Bilirkişi raporu mahallinde yapılan inceleme neticesinde düzenlenmiş, teknik, dosya kapsamına uygun, yeterli ve gerekçelidir. Mahkemece; yukarıda açıklanan gerekçelere binaen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. 1163 sayılı Kooperatifler Kanunun 23.maddesinde; ortakların bu kanunu kabul ettiği esaslar dahilinde, hak ve vecibelerde eşit olduğu düzenlenmiştir. Bu kapsamda üye olan ve üyeliği nedeniyle kooperatifin üretmiş olduğu villanın maliki olan davacının, kooperatifin tahsis ve teslim ettiği dairedeki ayıplardan dolayı davalı kooperatifin sorumluluğunun kabulü gerekecektir. Söz konusu taşınmaza drenajın yapılmış olduğuna yönelik herhangi bir delil dosyaya ibraz edilmemiştir. Davalı tarafça her ne kadar bu konuda inşaatın proje ve yapımından sorumlu mühendisin tanık olarak dinlenilmediği belirtilmiş ise de söz konusu maddi vakıanın tespiti açısından davanın değeri de göz önünde bulundurulduğunda tanık deliline itibar edilmesinin isabetli olmayacağı aşikardır. Bu nedenle davalının eksik hususların varlığına dair başkaca bir delili olmadığı da gözetilerek buna ilişkin savunmaları yerinde kabul edilmemiştir. Keza davacı tarafın imara aykırı şekilde yapmış olduğu kazı esnasında yaptırdığı tespitte teknik bilirkişiler tarafından olay yeri fotoğraflanmış ve drenajın olduğuna dair herhangi bir verinin bulunmadığı belirtilmiştir. Diğer taraftan; mimari projeye aykırı olarak davacı tarafça söz konusu yerde çalışma yapıldığı, çalışma neticesinde alan açıldığı anlaşılmış olduğundan keşfen düzenlenen bilirkişi raporunda da ifade edildiği üzere sonradan yapılan ilaveden dolayı hasarın oluştuğu hususu da göz önünde bulundurulduğunda mahkemenin meydana gelen hasardan her iki tarafın kusuru olduğuna dair kabulü isabetli görülmüştür. Açıklanan nedenlerle ve özellikle teknik bilirkişi raporları ile dosya kapsamından ilk derece mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu kanaatine ulaşıldığından davacı ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere: 1-Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/1283 Esas, 2019/610 Karar ve 20/05/2019 tarihli kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı vekili ve davalı vekilinin istinaf başvurularının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1b-1 bendi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, 2- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununu gereğince alınması gereken 59,30 TL istinaf maktu karar ve ilam harcından davacının peşin olarak yatırmış olduğu 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 14,90 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, alınması gereken 1.738,63 TL istinaf nispi karar ve ilam harcından davalının peşin olarak yatırmış olduğu 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.694,23 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 3-Tarafların yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerilerinde bırakılmasına, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1a bendi gereğince kesin olmak üzere hakim ...'ın karşı oyu ile oyçokluğuyla karar verildi.22/04/2021
KARŞI OY Yargı harçlarına, 02.07.1964 tarihinde kabul edilen 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 1/1-1.bendinde yer verilmiştir. Yasanın birinci kısmı “ Yargı Harçları “ üst başlığını taşımaktadır. ”2”. maddenin 1. fıkrasında, yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı olan tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı belirtilmiştir. Mükellef üst başlığı ile 11. maddede, genel olarak yargı harçlarını, davayı açan veya harca mevzuu olan işlemin yapılmasını isteyen kişilerin ödemekle yükümlü olacağına yer verilmiştir.Harç alma ölçüleri ve nispetleri üçüncü bölümde 15. vd maddelerde düzenlenmiştir. Değer esası üst başlığı ile 16. maddede, değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerlerin esas alınacağı, 21. maddede yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınacağı, 28. maddede, nisbi karar ve ilam harçlarının dörtte birinin peşin geri kalanın, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödeneceği, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği belirtilmiştir. 492 sayılı Harçlar Kanunun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarife “ Yargı Harçları “ dır. Tarifede, yargı harçları, “ Mahkeme Harçları “ üst başlığı ile, 1- Başvurma harcı, 2- Celse harcı, 3-Karar ve ilam harcı olarak, karar ve ilam harcı ise nisbi ve maktu harç olarak ayrı ayrı düzenlenmiştir. Başvurma harcı bölümünde, alınması gereken harç tutarları, derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı belirtilerek, karar ve ilam harcı kısmında ki maktu harç bölümünde ise yine derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı gösterilmiştir, karar ve ilam harçlarından nisbi harç bölümünde, “a” bendinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden şeklindeki genel açıklamadan sonra, özellik arzeden uyuşmazlıklarda ki harç oranlarına yer verilmiş, “e” bendinde “ ...Yukarıdaki nispetler Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Yargıtay’ın tasdik veya işin esasının hüküm altına aldığı kararlar için de aynen uygulanır “ hükmüne yer verilmiştir. Çoğunluk görüşü, söz konusu bu düzenleme kapsamında, davalı taraftan, Bölge Adliye Mahkemesi’ne başvurusu halinde, Harçlar Kanunu düzenlemesi kapsamında, nisbi harca tabi davalarda, bu nispette harç alınması gerektiği kabul edilerek bu nispetler üzerinden harç alınmakta, işlemler yapılarak, hüküm tesis edilmektedir. Devletin gördüğü kamu hizmeti, kural olarak parasızdır. Fakat, davada kişilere özel hukuk alanındaki haklarına ( alacaklarına ) kavuşmaları için yardım edildiğinden, yapılan giderin bir kısmının mahkemelerin hizmetinden yararlanılanından alınması uygun görülmüştür ki, kişilerden makbuz karşılığı alınan paraya yargılama harcı denir. (Prof.Dr.Baki Kuru, İstinaf Sistemine göre yazılmış Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, sayfa, 583,Ağustos 2017). Hukuk yargılamalarında uygulanan ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da geçen “ kaybeden öder “ ilkesi, tarafların yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine İlişkin düzenlemeleri ifade eder ( Anayasa Mahkemesi’nin 2013/1793 Esas,18.04.2014 tarihli kararı). Bu açıklamalar doğrultusunda, bir uyuşmazlıkta, kaç defa harç alınması gerektiği ve Bölge Adliye Mahkemeleri’ne dair Harçlar Kanununa bağlı tarifenin “e” bendinde ki düzenlemenin ne şekilde yorumlanması gerektiği üzerinde durulması gerekecektir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 323. maddesinde yargılama giderleri düzenlenmiş, maddenin 1-a ) bendinde, celse, karar ve ilam harçları başta olmak üzere yargılama giderlerine yer verilmiştir. Aynı yasanın 326/1. fıkrasında, kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği belirtilmiştir. Yani kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan, nisbi karar ve ilam harcından davalı taraf sorumlu olacaktır. Bu durumda, ilk derece mahkemesi tarafından, tarife üzerinden hesaplanan gerekli nisbi harcın davalıdan tahsiline ve davacının peşin olarak karşılamış olduğu harcın ise yine kabul ve red oranına göre, mahkeme masraflarının davalıdan alınmasına karar verilmesi yasanın emredici düzenlemesidir. Davalı tarafça karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulması halinde yine aynı tarife üzerinden harç alınmaktadır. Bu durumda, davalının istinaf başvurusunun reddi ve Yargıtay nezdinde temyiz kanun yoluna başvurusu halinde bir kez daha aynı nispette harç ödemek zorunda kalması kaçınılmaz olacaktır. Nisbi tarifeye tabi davalarda, istinaf kanun yoluna başvuran davalı taraftan nisbi harcın alınmasının öncelikle, 492 sayılı Harçlar Kanununun 28. maddesinde ki düzenlemeye uygun olduğunun kabulü mümkün görülmemektedir. Söz konusu yasada ki, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği düzenlemesi karşısında ve sonuç olarak ilk derece mahkemesi tarafından belirlenen harcı ödemeden kanun yoluna başvuru hakkı tanınan tarafa, bu kez aynı veya yakın oranda harç yatırması ediminin yüklenmesi, yasal düzenlemenin bir anlamda işlevsiz hale getirilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bu husus, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2011/4159 Esas, 2011/8902 Karar ve 16.06.2011 tarihli ilamında (özetle )” Davanın niteliği gereği nisbi harca tabi davalardan olduğu gerekçesiyle, davacının dava açılırken, yargılamanın sonunda davanın redle sonuçlanması durumunda yükümlü tutulacağı maktu harçtan daha fazla tutardaki harcı yatırmakla yükümlü tutulması ve ödendiği takdirde dava sonunda alınması gereken maktu karar ve ilam harcının bu miktardan mahsup edilerek kalanının isteği durumunda kendisine geri verilmesi veya yargılamanın sürdürülebilirliğinin bu miktarın ödenmesi ön koşuluna bağlanması, belirtilen 28” inci madde lafzı ve ruhu İle çeliştiği gibi Anayasa’nın “ Hak arama hürriyeti “ başlığını taşıyan 36’ncı maddesinde yer alan “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içinde ki davaya bakmaktan kaçamaz “ hükmünün de ihlali niteliğindedir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 03.11.2010 gün ve 2010/10-550 Esas, 2010/561 Karar sayılı ilamında da aynı görüş yaklaşım benimsenmiştir “ ifadeleri ile açıklanmıştır. Adil yargılanma hakkı başlıklı, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin (AİHS)6. Maddesi, adil yargılanma hakkına İlişkin belli güvenceler tanınmıştır. Bu güvencelerden biri de bir yargı yerine başvuru hakkıdır. Buna göre kişinin bir hakkına ilişkin olarak bir yargı yerine başvurma hakkının güvence altına alınması gerekmektedir. Mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın kullanılmasının imkansız kılacak şekilde bir takım şartlarla sınırlandırılması AİHS’nin 6.maddesinin ihlali anlamına gelebilecektir. ( AİHM ‘nin 26 Haziran 2007 tarihli 25321 /02 başvuru No ‘lu Ülger / Türkiye kararı ; TBB Dergisi ,sayı 86, 2009).HMK ‘nın sekizinci kısmında “ Kanun Yolları “ düzenlenmiş, birinci bölümde “ İstinaf “ kanun yoluna yer verilmiştir. Yasanın 341. maddesinde ise istinaf yoluna başvurulabilen kararlar belirtilmiştir. 344. maddede, istinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru için gerekli harçlar ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderlerin ödeneceğine yer verilmiştir. Ne şekilde ve hangi oranda harcın alınması gerektiği, 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince tespit edilecektir .5235 sayılı “ Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun “ nun 3. maddesinde “ Adli yargı ikinci derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleridir “ düzenlemesine yer verilmiştir. Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, tarifenin 1/ e bendinde ki işin esasının hüküm altına aldığı kararlar içinde aynen uygulanacağı şeklinde ki kararlardan anlaşılması gereken, kararı ilk derece mahkemesi yerine geçerek vermesi ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğunun kabulü isabetli olacaktır. Çünkü buna dair hüküm verilmeden önce, ilk derece mahkeme kararı kaldırılmakta ve sonuç olarak ikinci, derece mahkemesi olarak verilen yeni bir hüküm oluşmaktadır. İlk Derece Mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan red kararları ( Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2018/4601 Esas, 2019/6115 Karar ve 02.10.2019 tarihli, 2018/1356 Esas, 2019/6937 Karar ve 07.11.2019 tarihli ilamlarında, Bölge Adliye Mahkemelerinde alınan harçlara ilişkin karşı oy görüşünde ayrıntılı şekilde her yönü ile açıklandığı üzere) icra edilebilir karar niteliğinde değildir.İlk derece mahkeme kararı geçerliliğini devam ettirmektedir. İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı da değildir ( Pekcanıtez -Atalay - Özekes sh.583, Konuralp, Uluslarası Toplantı sh.260,100 soruda istinaf ve temyiz sh 99 ) Bölge Adliye Mahkemesinde, istinaf başvurusunun esastan reddinde, işin esası hakkında yeni bir karar verilmemektedir. Açıklanan nedenlerle ve özellikle Harçlar Kanunu ile bağlı tarife hükümleri, 5235 sayılı Kanun ve ilgili tüm yasal mevzuat, ulusal ve uluslararası yargı kararları kapsamında, ilk derece mahkeme kararı kaldırılarak esas hakkında karar verilmedikçe Bölge Adliye Mahkemelerinde nisbi değil maktu karar ve ilam harcı alınması gerektiği kanaati nedeniyle, çoğunluğun nisbi harç alınmasına dair görüşüne katılmadığımı ve hükmün ilgili bentlerine muhalif kaldığıma dair görüşümü bildiririm.