T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/79 Esas
KARAR NO: 2021/531
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/11/2019
NUMARASI: 2018/1358 Esas, 2019/1030 Karar
DAVA: TAZMİNAT (Rücuen Tazminat)
KARAR TARİHİ: 15/04/2021
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekili, 15/04/2013 tarihli dava dilekçesinde; müvekkili şirket ile dava dışı... San ve Tic. Ltd. Şti arasında İşyerim Garantide / Master (L) Sigorta Poliçesi akdedildiğini, söz konusu sigortalı işyerinde 02/04/2012 tarihinde plakası belli olmayan bir araçtan inen şahıslar tarafından kepenk asma kilitlerinin kırıldığını ve bu suretle hırsızlık fiilinin vuku bulduğunun tespit edildiğini, ekspertiz incelemesi sonucunda tespit edilen 12.695,00 TL hasar bedelinin 14/05/2012 tarihinde müvekkili şirket tarafından sigortalısına ödendiğini, davalı site yönetiminin gerekli tedbirleri almaması sonucunda hem Kat Mülkiyeti Kanunu hem de Borçlar Kanunu hükümlerince sorumluluğunun söz konusu olduğunu, ayrıca diğer şirketin de sitenin güvenlik işlerinin yerine getirirken gerekli tedbir ve özeni göstermediğinden sorumluluğun mevcut olduğunu, hasar bedelini ödeyerek TTK.nun 1472. Maddesi gereğince sigortalının haklarına halef olan müvekkili şirketin alacağın tahsili amacıyla davalılar hakkında icra takibi başlattığını, davalıların takibe yapmış oldukları itirazın haksız olduğunu iddia ederek, icra takibine karşı yapılan itirazın iptali ile takibin devamı ile %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı Heskop Sanayi Sitesi Yönetimi vekili, görevli mahkemenin ticaret mahkemesi olup görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini, müvekkilinin adresinin Başakşehir olup, Küçükçekmece Adliyesinin yetkili olduğunu, müvekkili site yönetiminin tazminat talebinin muhatabı olmadığını, görevleri arasında güvenlik temininin bulunmadığını, bu görevin bizzat işyeri sahiplerine ait olmasına rağmen müvekkilinin diğer davalı ile anlaşarak sitenin güvenliğinin teminini sağladığını, ayrıca sitenin muhtelif yerlerine güvenlik kameraları yerleştirerek müvekkilinin gerekli özen ve ihtimamı fazlasıyla yerine getirdiğini savunarak, davanın usul ve esastan reddi ile davacının %20 oranında kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.Davalı .... Şti vekili, davalı kooperatifin işletme kooperatifi olup kat mülkiyetine tabi bir site olduğunu, davacının sigortalısının ise sitede kiracı olarak bulunduğunu, buna göre sulh hukuk mahkemesinin görevli olduğunu, müvekkilinin davacının başlatmış olduğu icra takibine karşı haklı olarak itiraz ettiğini, müvekkili şirket ve çalışanlarının iddia edilen hırsızlık olayının meydana gelmesinde hiçbir kasıt ve tedbirsizliklerinin bulunmadığını, müvekkili şirket tarafından sözleşmeye ve 5188 Sayılı Kanuna uygun olarak görevin ifa edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
BAKIRKÖY 4.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2013/210 ESAS, 2013/256 KARAR VE 17/04/2013 TARİHLİ KARARI İLE;
Görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiş, görevsizlik kararı temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.
BAKIRKÖY 5.ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNİN 2014/109 ESAS, 2014/239 KARAR VE 08/05/2014 TARİHLİ KARARI İLE;
Mahkemenin yetkisizliğine, dosyanın yetkili ve görevli Küçükçekmece Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş, verilen karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.
KÜÇÜKÇEKMECE 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNİN 2014/527 ESAS, 2017/135 KARAR ve 24.03.2017 TARİHLİ KARARI:
Bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı sonucunda, hırsızlık olayında gerekli dikkat ve özeni göstermeyen davalı ... şirketi ile sözleşme imzalayan ve güvenlik şirketinin görevini eksiksiz yapıp yapmadığını kontrol etmeyen davalı site yönetiminin müşterek ve müteselsil kusuru bulunduğu gerekçesiyle, davalı tarafın kusur oranının belirlenmesi yönünden bilirkişi raporuna itirazı nazara alınmayarak davanın kabulüne, davalıların davacının başlatmış olduğu icra takibine karşı yapmış oldukları itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmiştir.
Karar davalılar tarafından ayrı ayrı istinaf edilmiştir.
DAİREMİZİN 2017/1426 ESAS, 2018/389 KARAR VE 07.03.2018 TARİHLİ KARARI İLE:
“...Sigorta rücu davaları 6102 sayılı TTK nun 1472. maddesi hükmünden kaynaklanmaktadır. Davanın TTK 1472. maddeden kaynaklanmış olması nedeniyle halefiyet ilkesi dikkate alındığında, davada görevli mahkemenin sigortalı ile zarar sorumlusu arasındaki ilişkiye göre değerlendirilmesi gerektiği gerek doktrinde gerekse de uygulamada çekişmesiz bir şekilde kabul edilmektedir. Bir başka deyişle, sigortalı ile zarar sorumlusu arasındaki dava, ticari dava niteliğinde ise davaya Ticaret Mahkemesinde bakılacak, böyle değilse yani esas uyuşmazlık ticari nitelikte değilse böyle bir dava da Ticaret Mahkemesi görevli olmayacaktır. Somut olayda, gerek dava dışı sigortalı gerekse de davalılardan ... tacir olup, iddia edilen zarar ve talep edilen hasar bedeli her iki tarafında ticari işletmesi ile ilgilidir.6102 sayılı TTK 'nun 4/1-(a) maddesinde, her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadığına bakılmaksızın, bu kanunda öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağı açıkça düzenlenmiştir. 03 Temmuz 1944 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 37 E-9K.3 sayılı kararında " Sigortacının sorumlu kişi aleyhine açacağı dava sigorta poliçesinden doğan bir dava değildir.Bu nedenle, halefiyet davası bir ticari dava sayılamaz. Bu dava, aynen sigortalı kimsenin sorumlu kişiye karşı açmış olduğu bir dava gibidir. Sigortalının muhtelif mahkemelerde dava açma hakkı varsa aynı hak sigortacının halefiyet hakkına dayanan rücu davası içinde söz konusudur." şeklinde vurgulanmıştır. Şu halde davacının davalılardan şirket aleyhine açmış olduğu davada Asliye Hukuk Mahkemesi görevli değil, Asliye Ticaret Mahkemesi görevlidir.Davalılar arasında mecburi dava arkadaşlığı da söz konusu değildir.Mahkemece, açıklanan nedenlerle davalı şirket yönünden davanın HMK 167. maddesi gereğince ayrılarak, mahkemenin başka bir esas numarasına kaydedilip gerekli usülü işlemler tamamlandıktan daha sonra görevsizlik kararı verilmesi gerekirken işin esası yönünden karar verilmesi yerinde olmamıştır.Davacı, davalılardan Heskop Sanayi Sitesi Yönetimine karşı, site yönetiminin gerekli tedbirleri almaması sonucunda hem kat mülkiyeti Kanununu, hem de borçlar kanunu gereğince sorumluluğu olduğunu iddia etmiştir.634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunun ek 1.maddesinde, değeri ne olursa olsun Kat Mülkiyeti Kanununun Uygulamasından doğan her türlü uyuşmazlıkların çözümünde Sulh Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğu hükmü öngörülmüştür. Uyuşmazlıkta kat mülkiyeti kannunu uygulanacaksa görevli mahkeme Sulh Hukuk Mahkemesi olacaktır.Somut olayda, dava konusu olan davalı sitenin birden fazla parsel üzerinde kurulu olup olmadığı, kat mülkiyeti kanununda değişiklik yapılmasına ilişkin 5711 Sayılı kanunun 22.maddesi ile Kat Mülkiyeti Kanununa eklenen 66 ve devamı maddelerinde toplu yapılara ilişkin özel hükümler uyarınca sitede toplu yapı yönetime geçilip geçilmediği anlaşılamamaktadır. Bu durumda mahkemece davalı sitenin bulunduğu yere ait taşınmaz tapu kaydının dosya içerisine celbi ile toplu yapı yönetimine geçilip geçilmediği hususları incelendikten sonra eğer sitenin birden fazla parsel üzerinde kurulu olduğu, toplu yapılara ilişkin olarak özel hükümler uyarınca sitede henüz toplu yapı yönetimine geçilmediği anlaşılması durumunda mahkemenin kendisinin görevli olduğunu kabulü ile, uygun somut çerçevesinde karar verilmesi aksi takdirde ise yukarıda açıklanan gerekçelere binaen sulh hukuk mahkemesinin görevli olduğu kabul edilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucunda kendisinin görevli olduğu kabul edilerek işin esası hakkında verilen karar yerinde görülmemiştir....” Gerekçesi ile davalıların istinaf başvuruları esasa dair hususlar incelenmeksizin kabul edilerek, ilk derece mahkeme kararı Dairemiz kararı uyarınca yeninden bir karar verilmek üzere kaldırılmıştır.
KÜÇÜKÇEKMECE 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNİN 2018/154 ESAS SAYILI DOSYASINDA;
29.06.2018 tarihli celsenin “1” nolu ara kararı gereğince, davalı ....Şti. hakkında açılan davanın dosyadan tefrikine ayrı bir esasa kaydına karar verilmiştir.
KÜÇÜKÇEKMECE 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNİN 2018/208 ESAS, 2018/357 KARAR ve 29.06.2018 TARİHLİ KARARI ;
Görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi olduğu gerekçesiyle davanın usülden reddine karar verilmiştir. Karar, istinaf edilmeksizin kesinleşmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI;
Mahkemece, Küçükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2012/14420 Soruşturma sayılı dosyasında bulunan evrakların celp edilerek dosya arasına alındığı, dosyanın daimi aramaya alındığı, faillerinin tespit edilemediğinin anlaşıldığı, dava konusu hırsızlık olayı ile ilgili tarafların kusur ve sorumluluklarının değerlendirildiği, davalı ... şirketinin dava dışı site yönetimi ile akdettikleri güvenlik sözleşmesi uyarınca söz konusu sanayi sitesinin güvenlik hizmetini üstlenmesi nedeniyle sanayi sitesinde bulunan işyerlerinin güvenliğini sağlaması ve hırsızlık olayının meydana gelmemesi için gerekli kontrol ve tedbirleri alması gerektiği, güvenlik sözleşmesinin müşterilerin sorumlulukları başlığının (a) fıkrası uyarınca güvenlik zaafiyetleri ile ilgili konularda site yönetimine talepte bulunabileceği ancak böyle bir talepte bulunduğu hususunun iddia ve ispat edilemediği, site yönetimi tarafından sözleşme ve güvenlik talimatları ile güvenlik şirketine çok geniş yetkiler verildiği halde hırsızlığa konu emtiaların çalınmasının zaman alacağı da göz önünde bulundurulduğunda, davalı şirket çalışanlarının bu yetkileri kullanmadığı ve hırsızlık olayının meydana gelmesinde asli kusurlu bulundukları kanaatine varılarak, bu konuda davalıya %75, dava dışı site yönetimine gerekli denetim ve kontrol yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle %25 oranında kusur yükleyen ancak dava dışı sigortalı işyerine kusur atfetmeyen bilirkişi heyet raporuna mahkemece de itibar edildiği, davacı ... şirketinin sigortalısına yaptığı ödemeyi halefiyet ilkesi uyarınca sorumlulardan rücuan talep edebileceği davalı ve dava dışı site yönetiminin müteselsilen sorumlu bulundukları, yapılan ödemenin haklı olduğu, gerçek zararı yansıttığı gerekçesiyle, davanın kabulüne, davalı şirketin Küçükçekmece 2.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin bu davalı yönünden aynen devamına, ( tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile) icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Karar, yasal süre içerisinde davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
Davalı vekili istinaf nedenleri olarak, kararın, açık ve somut gerekçeler içermeksizin, deliller tartışılmadan alınan rapor ve ek rapora dayanarak karar verildiğini, rapor ve ek raporun, yetersiz, hatalı ve eksik olduğunu, hırsızlık olayına ilişkin olarak işverenin ... İş Modern Merkezi E-H Bloklarında fiziki ve teknolojik güvenlik tedbirlerini nasıl aldığı, yeterli olup olmadığı konusunda görüş bildirmediğini, işyerinde alarm sisteminin olmaması, işyeri içini, kapısını gösterir, kamera sisteminin olmamasının işyeri sahibinin kusursuz olmasını engelleyen durum olduğunu, bilirkişinin ısrarla işyeri sahibine kusur verilmediğini, ne güvenlik sistemi ne de alarm sisteminin bulunmadığını, müvekkili şirketin, sözleşmeye uygun olarak olay anından önce, olay günü ve sonrasında da olmak üzere devamlı surette görev yaptığını, hırsızlık olayının gerçekleştiği tarihte tüm site içerisinde belirlenen saatlerde rutin kontroller yapıldığını, müvekkilinin hiçbir kusur ve ihmalinin bulunmadığını, tüm görevlerini eksiksiz ve tam yerine getirdiğini, site çevresine yönelik olarak müvekkili şirketin herhangi bir kusurunun olamayacağını, bu noktada oluşan zaafiyetlerde müvekkili güvenlik şirketinin herhangi bir ihmali olmadığını, tamamen yüzeysel olarak bir kusur dağılımı yapıldığını iddia ederek, kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava, “ İşyerim Garantide / Master (L) Sigorta Poliçesi “ kapsamında ödenen hasar bedelinin rücuen tahsili amacı ile başlatılan icra takibine karşı itirazın iptali davasıdır.
Dosya kapsamından, davacı ile dava dışı... ...korasyon Endüstri Ürün. Turizm San.ve Tic.şirketi ile başlangıç tarihi 19.02.2012, bitiş tarihi 19.01.2013 olan sigorta poliçesi düzenlendiği, riziko adresinin Başakşehir/ İstanbul olduğu, riziko adresinde 03.04.2012 tarihinde riziko konusu işyerinde hırsızlık olayının meydana geldiği, 19.04.2012 tarihli ekspertiz raporunda, riziko mahallinin İkitelli Organize Sanayi Bölgesinde olduğu, Sanayi Sitesi içerisinde yer aldığı, sitenin Masko Sanayi Sitesi tarafında ki ana giriş kapısında güvenlik kamerası bulunduğunu, kamerada sitenin 24 saat kamerayla izlendiğinin belirtildiği, sitenin etrafının komple çevre koruma duvarı ile çevrili olmadığı, sitenin köy tarafında yer alan kapısında ise giriş kontrolü sağlayan bir güvenlik kulübesi bulunduğu, hırsızların köy tarafındaki yoldan riziko mahalline geldiklerinin öğrenildiği, işyerinin ana giriş kapısını gören sitenin bir güvenlik kamerası olduğu, hırsızların geliş yönünün bu kamera kaydından belirlendiğinin beyan edildiği, kamera kayıtlarının temin edildiği, kamera kayıtlarında 02.04.2012 saat 20;40’ta plakası belli olmayan panelvan tip aracın işyerinin önüne yanaştığı ve hırsızlık hadisesinin gerçekleştiğinin görüldüğü, işyerinin dış cephesinde file kepenk bulunduğu, kapısının ise raylı sistem olduğu, kepenk asma kilitlerinin kırıldığı, hırsızlar tarafından götürüldüğü, alüminyum raylı kapıda ise zorlama izlerinin olduğu, sigortalı firmanın toptan alüminyum ticareti üzerine faaliyet yürüttüğü, firmanın uzun yıllardan beri Yedikule semtinde faaliyette olduğunun öğrenildiği, alüminyum profillerin boyu nedeniyle yaşanan depolama sıkıntısı, nakliye esnasında dükkan önüne yanaşma kolaylığı gibi etkenler gözetilerek kısa süre önce riziko mahalline taşınıldığının ifade edildiği, poliçede yer alan hırsızlık güvenlik önlemleri şartına ( Ek :2/3)’e istinaden mahalde bulunması gereken önlemlerden en az biri olan kepenk mahalde bulunduğu, çalınan emtianın araca yüklenmesi için çok sayıda şahıs ve zaman gerektiği, buna rağmen kamera tarafından yapılan kaydın o esnada monitörden izlenmediği ve bu nedenle hadisenin fark edilmediğinin düşünülmediğinin belirtildiği, hasar bedeli 12.695,00 TL ‘nin sigorta şirketi tarafından 14.02.2012 tarihinde ödendiği, davacı şirket tarafından, davalı ve dosyası tefrik edilen ...ayi Sitesi Yönetimi hakkında, Küçükçekmece 2. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında 19.10.2012 tarihinde 12.695,00 TL asıl alacak, 488,76 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 13.183,76 TL alacağın tahsili amacı ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, 21.11.2012 tarihinde tebliğ edilen ödeme emrine karşı davalı borçlunun yasal sürede borca ve takibe itiraz ettiği, davacının İİK 67. maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde itirazın iptali davasını açtığı, davalı şirket ile davalı ....erkezi Site Yönetimi arasında “Güvenlik Hizmet Sözleşmesi “ imzalandığı, sözleşmede davalı şirketin yüklenici, dava dışı ...’un işveren olarak yer aldığı, sözleşmenin konusunun, sözleşmede belirtilen hizmetlerin yüklenici tarafından verilen süreler dahilinde müşteriye sunulması ile ilgili olarak tarafların karşılıklı hak ve yükümlüklerinin tespitini içerdiği, yüklenicinin yükümlülükleri olarak, yüklenicinin 5188 sayılı Özel Güvenlik Kanunu ve buna bağlı yönetmelik çerçevesinde uygun nitelikte özel güvenlik elemanı çalıştırmakla yükümlü olduğu, hizmetin 9 güvenlik elemanı ile sağlanacağı ve diğer şartların yer aldığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasında, sigorta poliçesi, hırsızlık olayı, hizmet sözleşmesi konularında herhangi bir uyuşmazlık yoktur.Uyuşmazlık, davalı ... şirketi yönünden belirlenen kusur oranının isabetli olup olmadığı, dava dışı sigortalının olayda kusurunun olup olmadığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunun usul ve yasaya uygun olup olmadığıdır.27.03.2015 tarihli celsede tanıklar dinlenmiştir.Tanık ...ifadesinde, hırsızlık olayının yapıldığı dükkanın işleticisi olduğunu, 02.04.2012 tarihinden bir gün önce alüminyum profilleri sevke hazır hale getirerek dükkan içine bıraktıklarını, akşam 5’ten sonra dükkanın kepenklerini indirip kilitleyip çıktıklarını, ertesi gün 9’da geldiklerinde kepenklerin kırık olduğunu gördüklerini, iki palet halinde takriben 1,5 tonluk sevke hazır hale getirilmiş alüminyum profil malzemelerin olmadığını fark ettiklerini, yasal girişimlerde bulunduklarını, sitenin iki giriş kapısı olduğunu, birinde güvenlik bulunduğunu ve giriş çıkış kontrollerinin yapıldığını, arka kapıda bir giriş kapısı olduğunu burada bir güvenlik önleyici bariyer bulunmadığını, dükkanın her iki giriş kapıyada yakın olduğunu, güvenlik elemanlarının kontrol amaçlı bastıkları akbil şeklindeki cihazı tam olarak ne işe yaradığını bilmediğini, cihazın dükkanın yanında olduğunu beyan etmiştir.Tanık ... beyanında, Salı gecesi hırsızlık olayının meydana geldiğini, Pazartesi günü Merzifon’daki bir müşteri için malzeme geldiğini, dükkanın kapılarını kapatıp, kepenklerini indirerek ayrıldıklarını, sabah geldiklerinde kepenklerin kırık olduğunu, kapının zorlanarak açılmış olduğunu gördüklerini, bir gün önceden hazırladıkları 1200 kiloluk kısa malzeme ve diğer parça profilden yaklaşık olarak 1,5 ton malzemenin alındığını fark ettiklerini, güvenlik kameralarına baktıklarında bu malzemeyi götürebilecek bir aracın yaklaştığını fark ettiklerini, sitede iki kapı bulunduğunu, ön kapıda güvenlik olduğunu, giriş çıkışları kontrol ettiğini, arka kapıda güvenlik bulunmadığını, alarm kurmayı düşünmediğini belirtmiştir. Diğer tanıklarda benzer ifadelerde bulunmuştur.16.11.2015 tarihli bilirkişi heyet raporunda, yapılan keşif esnasında, sitenin girişinde güvenlik olmakla birlikte site arka kısmında herhangi bir engelle karşılaşılmadan siteye girişte serbest bir yol olduğunun görüldüğü, sitenin arka tarafının açıklığı ile alakalı olarak gerekli tedbir ve önlemlerinin alınmasına yönelik, iş yerlerinin yükümlülüğünü belirten sadece sözlü ifadelerde bulunulduğu, dava dosyasında ve keşif esnasında herhangi bir yazılı evrak sunulmadığı, davalı ... şirketinin site bünyesinde devriyesinin ne kadar sıklıkla yapıldığının ve diğer site yönetiminin sitenin arka kısmındaki açık bir yola nasıl bir yöntem ile önlem alınmasına gerektirdiğine dair beyanlarını içerir resmî evrakın olmadığının tespit edildiği, ilgili iş yerinde güvenlik kamerası olmamakla birlikte, site içerisindeki kameralardan, hırsızlığın yapıldığı aracın kamera kayıtlarının dosya içine sunulmadığı, iş yerinde yaşanan hırsızlık sonrasında sevkiyata hazırlanmış parçalardan arda kalanlar olduğunun ifade edildiği, fakat görsel olarak gösterimin gerçekleşmediği, sonuç olarak, site yönetiminin güvenlik hususlarında alınan kararların dava dosyasında bulunmadığından hırsızlığa sebep olan olayda kusur durumunun belirlenemediği, dava dışı şirket tarafından düzenlenmiş 2011-2012 yılına ait Mizan ve Alış /Satış fatura fotokopilerinin dosyada mevcut ise de kanuni defter ve belgeler sunulmuş olduğundan, bu bağlamda dosyadaki dökümler ile sigorta ekspertizi tarafından düzenlenen hasar tespit raporuna göre değerlendirildiği, dava dışı sigortalı şirketin 1.582 kg Alüminyum profil karşılığı tazminat tutarının 12.695,29 TL olduğu, davacı şirket tarafından internet bankacılığı tarafından 14.05.2012 tarihinde ödendiği, kanuni defterlerin ve belge asıllarının ikmali ile incelenmesinden sonra hükme esas olabilecek kanaatlerini bildireceklerini ifade etmiştir.02.06.2016 havale tarihli ek bilirkişi raporunda, tarafların rapora beyan ve itirazları tekrar edildikten sonra, dosyaya eklenen belgeler, sözleşme, güvenlik talimatı yazılarak, davalı yönetimin 14.07.2010 tarihli güvenlik talimatının 4. maddesinde, site girişine gereken en yüksek önem verileceği, giriş yapan herkesin görüleceği, 7. maddesinde, belirlenen giriş çıkış saatleri dışında siteye gelen müşterilere giriş izni verilmeyeceği, site esnafından giriş yapmak isteyenlerin kimlik ve araç ruhsatı ve araç içerisindeki mal kontrollün yapılacağı, 16. maddesinde, site içerisinde şüpheli görülen araç ve şahısların kontrol edileceği, gerekirse site dışına çıkarılacağı, 22.maddesinde, gece güvenliklerinin devriye saati planlandığı gibi 35-40 dakikadan az olmayacağı devriye esnasında iş yerlerinin mutlaka görerek kontrol edileceği, 25. maddesinde, siteden veya siteye gece taşınmak, malzeme, eşya vb. getirip götürmek için site yönetiminden yazılı izin almasının zorunlu olduğu aksi takdirde izin verilmeyeceği, 26. maddesinde özellikle, sitede gece büyük araç kalmayacağı, ısrar edenlerin yönetime rapor edileceği şeklinde güvenlik talimatının bulunduğu, davalı site yönetimin dosyaya ibraz ettiği Devriye Noktaları Raporunun incelenmesinde 02.04.2012 günü saat 19;07’den 03.04.2012 günü saat 06;18’e kadar ki hareketlere bakıldığında sigortalı şirketin devriye noktasında 1 saat ara ile aynı noktayı kontrol ettikleri söz konusu çizelgeden tespit edildiği, İstanbul Valiliği, Emniyet Müdürlüğünün 23.10.2008 tarihli 22829 sayılı yazısında güvenlik şirketinden hizmet satın almak, ilave tedbir olarak iç ve dış kısımlarına 24 saat kayıt altına alınmasının uygun olduğuna dair yazısı ve Özel Güvenlik İzin Belgesinin mevcut olduğu, site yönetiminin 10.08.2010 tarihli ve yönetim kurulu kararında davalı şirketle sözleşme yapılmasına karar verildiği, her yıl düzenli olarak kat malikleri genel kurulunda alınan karar gereği sitede faaliyet gösteren işyerlerinden site aidatı alınacağı ve güvenlik hizmetlerini de kapsadığı, davalı ... şirketinin, site yönetiminin merkezine ait “ Koruma ve Güvenlik Planın”da, 24 saat kamera ile 24 saat tutulan kayıtların 3 ay saklanması, site girişinde güvenlik görevlilerinin araç plakalarını kaydedip çıkışlarda mal ve sevk irsaliyesi isteneceği, yaya giren şahıslardan kimlik alınacağı, işyerlerinde kepenk ve motorlu kapılar ve önleyici tedbirler alınacağı maddelerinin bulunduğu, sonuç olarak, dava dışı sigortalı işyerinde hırsızlık olayının gerçekleştiği 02.04.2012 günü saat 19;07’den 03.04.2012 günü saat 06;18’e kadar ki hareketlerden 1 saat ara ile aynı noktanın güvenlik devriyesi tarafından kontrol edilerek rapor edilmiş olması ve kameralar vasıtasıyla veya güvenlik elemanları tarafından fark edilmemesinin davalılar arasında güvenlik ve koruma hizmetleri düzenlenen sözleşme kapsamında davalı ... şirketinin hizmetini yerine getirmediği, yeterli güvenlik önlemi almayan, giriş ve çıkışları yeterli olacak şekilde denetlemediği kanaatine varılan davalı ... şirketinin %75 kusurlu olduğu, güvenlik şirketini yeterli şekilde denetlemeyen site yönetimin ise %25 kusurlu olduğu belirtilmiştir.Küçükçekmece 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/527 Esas, 2017/135 Karar ve 24.03.2017 tarihli karar ile davanın kabulüne karar verilmiştir.Dairemizin kararı sonrasında, mahkemece 18.06.2019 tarihinde keşfen bilirkişi incelemesi yapılmıştır.18.07.2019 tarihli bilirkişi heyet raporunda, tarafların iddia ve savunmaları, sözleşmeler, tüm bilgi ve belgeler, dava dışı sigortalı şirket ticari defterleri, önceki bilirkişi raporu ve kök raporu özetlenerek, sonuç olarak, 16.11.2015 tarihli hazırlanan rapordaki, davalı ... şirketinin %75, site yönetimin %25 kusurlu olduğu kanaatine uyulduğu, dava konusu hırsızlık olayının dava dosyasına göre saat 21;00 sıralarında gerçekleştiği, güvenlik kameralarından fark edilemediği, ayrıca çalınan mal miktarı esas alındığında iş yerinin kapısının zorlanarak açılması, yüklenmesi ve çalınan malın taşınacağı aracın hareket etmesine kadar nasıl taşınırsa taşınsın taşımanın zaman alacağı, hırsızlık olayının mesai saatleri dışında gerçekleştiği, site yönetimin 14.07.2010 tarihli güvenlik talimatında belirtilen site girişine gereken en yüksek önem verileceğini, giriş yapan herkesin görüleceği, site esnafından giriş yapmak, isteyenlerin kimlik ve araç ruhsatı ve araç içerisindeki mal kontrollün yapılacağı, site içerisinde şüpheli görülen araç ve şahısların kontrol edileceği, gerekirse site dışına çıkarılacağı, siteye gece taşınmak, malzeme, eşya vb getirip götürmek için site yönetiminden yazılı izin alınmasının zorunlu olduğu aksi takdirde izin verilmeyeceği, özellikle sitede gece büyük araç kalmayacağı, ısrar edenlerin yönetime rapor edileceği şeklindeki güvenlik talimatlarına uyulmadığı, bu durumda site alanı içindeki can ve mal emniyetini sağlamakla yükümlü olmasına rağmen, görev alanında suç işlenmesini engelleyici tedbirlerin yeterince alınmaması ve dikkatsizlik, tedbirsizlik neticesi, özen yükümlülüğüne uymayarak, dava konusu hırsızlık olayının gerçekleştiği olayda %75 oranında kusurlu olduğu, sitenin arka tarafından köy yolu diye belirtilen yerden etkin tedbir ve kontrol sağlanmadığı ve devriye hizmetinin hırsızlığın meydana gelmesine engel olamadığı, işveren olarak site yönetiminin, özel güvenlik şirketinden hizmet satın almış olsa dahi bu şekilde fiziki tedbirlerle ilgili gerekliliklerinin yapılmamış olmasından kaynaklanan güvenlik zafiyetleri ile incelenen hırsızlık olayı arasında illiyet bulunduğu meydana gelen olayda dava dışı site yönetimin %25 oranında kusurlu olduğu, dava dışı sigortalının, hırsızlık amacıyla asma kilidi kırılarak ve kepengi açılarak dükkanına girildiği dükkanın kapılarını kilitleyerek üzerine düşen edimini yerine getirdiği anlaşıldığından olayda kusurunun olmadığı belirtilmiştir.Mahkemece, rapora göre tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile davanın kabulüne karar verilmiştir.Bilirkişi raporu, dosya kapsamına uygun, yeterli ve gerekçelidir.Dosyası tefrik edilen site yönetimi ile davalı ... şirketi arasında gerçekleştirilen güvenlik sözleşmesi, sözleşmeye ilişkin olarak alınan güvenlik talimatları, koruma ve güvenlik planı kapsamında, davalı şirketin edimlerini tam olarak yerine getirmediği, hırsızlık olay saati ve çalınan emtia miktarları dikkate alındığında kusur oranının isabetli olduğu, dava dışı site yönetiminin ise denetim görevini yerine getirmemesi nedeniyle kusurunun olduğu, dava dışı sigortalı şirketin ise üzerine düşen edimini yerine getirdiği ve kusurunun olmadığı anlaşılmıştır. TTK 1472. maddesi kapsamında, davacı ... şirketinin sigortalı şirkete ödemiş olduğu hasar bedelini talepte haklı olduğu ve bu nedenle mahkeme kararının isabetli olduğu kanaatine varılmıştır.Açıklanan nedenlerle ve özellikle davalının site yönetimi ile gerçekleştirdiği sözleşme hükümleri, talimatlar, koruma ve güvenlik planı kapsamında, davanın kabulü kararında bir isabetsizlik olmadığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,
1- Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/1358 Esas, 2019/1030 Karar ve 11.11.2019 tarihli kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-b/1. bendi gereğince esastan REDDİNE,
2- 2- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununu gereğince alınması gereken 900,58 TL istinaf nispi karar ve ilam harcından davalının peşin olarak yatırmış olduğu 225,14 TL harcın mahsubu ile bakiye 675,44 TL harcın davalıdan tahsile ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,
3- Davalının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4- İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 362/1-a bendi gereğince kesin olmak üzere Hakim ...'ın karşı oyu ile oyçokluğuyla karar verildi.15/04/2021
KARŞI OY
Yargı harçlarına, 02.07.1964 tarihinde kabul edilen 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 1/1-1.bendinde yer verilmiştir. Yasanın birinci kısmı “ Yargı Harçları “ üst başlığını taşımaktadır. ”2”. maddenin 1. fıkrasında, yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı olan tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı belirtilmiştir. Mükellef üst başlığı ile 11. maddede, genel olarak yargı harçlarını, davayı açan veya harca mevzuu olan işlemin yapılmasını isteyen kişilerin ödemekle yükümlü olacağına yer verilmiştir.Harç alma ölçüleri ve nispetleri üçüncü bölümde 15. vd maddelerde düzenlenmiştir. Değer esası üst başlığı ile 16. maddede, değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerlerin esas alınacağı, 21. maddede yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınacağı, 28. maddede, nisbi karar ve ilam harçlarının dörtte birinin peşin geri kalanın, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödeneceği, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği belirtilmiştir.492 sayılı Harçlar Kanunun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarife “ Yargı Harçları “ dır. Tarifede, yargı harçları, “ Mahkeme Harçları “ üst başlığı ile, 1- Başvurma harcı, 2- Celse harcı, 3-Karar ve ilam harcı olarak, karar ve ilam harcı ise nisbi ve maktu harç olarak ayrı ayrı düzenlenmiştir. Başvurma harcı bölümünde, alınması gereken harç tutarları, derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı belirtilerek, karar ve ilam harcı kısmında ki maktu harç bölümünde ise yine derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı gösterilmiştir, karar ve ilam harçlarından nisbi harç bölümünde, “a” bendinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden şeklindeki genel açıklamadan sonra, özellik arzeden uyuşmazlıklarda ki harç oranlarına yer verilmiş, “e” bendinde “ ...Yukarıdaki nispetler Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Yargıtay’ın tasdik veya işin esasının hüküm altına aldığı kararlar için de aynen uygulanır “ hükmüne yer verilmiştir. Çoğunluk görüşü, söz konusu bu düzenleme kapsamında, davalı taraftan, Bölge Adliye Mahkemesi’ne başvurusu halinde, Harçlar Kanunu düzenlemesi kapsamında, nisbi harca tabi davalarda, bu nispette harç alınması gerektiği kabul edilerek bu nispetler üzerinden harç alınmakta, işlemler yapılarak, hüküm tesis edilmektedir.Devletin gördüğü kamu hizmeti, kural olarak parasızdır. Fakat, davada kişilere özel hukuk alanındaki haklarına ( alacaklarına ) kavuşmaları için yardım edildiğinden, yapılan giderin bir kısmının mahkemelerin hizmetinden yararlanılanından alınması uygun görülmüştür ki, kişilerden makbuz karşılığı alınan paraya yargılama harcı denir. (Prof.Dr.Baki Kuru, İstinaf Sistemine göre yazılmış Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, sayfa, 583,Ağustos 2017).
Hukuk yargılamalarında uygulanan ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da geçen “ kaybeden öder “ ilkesi, tarafların yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine İlişkin düzenlemeleri ifade eder ( Anayasa Mahkemesi’nin 2013/1793 Esas,18.04.2014 tarihli kararı).Bu açıklamalar doğrultusunda, bir uyuşmazlıkta, kaç defa harç alınması gerektiği ve Bölge Adliye Mahkemeleri’ne dair Harçlar Kanununa bağlı tarifenin “e” bendinde ki düzenlemenin ne şekilde yorumlanması gerektiği üzerinde durulması gerekecektir.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 323. maddesinde yargılama giderleri düzenlenmiş, maddenin 1-a ) bendinde, celse, karar ve ilam harçları başta olmak üzere yargılama giderlerine yer verilmiştir. Aynı yasanın 326/1. fıkrasında, kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği belirtilmiştir. Yani kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan, nisbi karar ve ilam harcından davalı taraf sorumlu olacaktır. Bu durumda, ilk derece mahkemesi tarafından, tarife üzerinden hesaplanan gerekli nisbi harcın davalıdan tahsiline ve davacının peşin olarak karşılamış olduğu harcın ise yine kabul ve red oranına göre, mahkeme masraflarının davalıdan alınmasına karar verilmesi yasanın emredici düzenlemesidir. Davalı tarafça karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulması halinde yine aynı tarife üzerinden harç alınmaktadır. Bu durumda, davalının istinaf başvurusunun reddi ve Yargıtay nezdinde temyiz kanun yoluna başvurusu halinde bir kez daha aynı nispette harç ödemek zorunda kalması kaçınılmaz olacaktır. Nisbi tarifeye tabi davalarda, istinaf kanun yoluna başvuran davalı taraftan nisbi harcın alınmasının öncelikle, 492 sayılı Harçlar Kanununun 28. maddesinde ki düzenlemeye uygun olduğunun kabulü mümkün görülmemektedir. Söz konusu yasada ki, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği düzenlemesi karşısında ve sonuç olarak ilk derece mahkemesi tarafından belirlenen harcı ödemeden kanun yoluna başvuru hakkı tanınan tarafa, bu kez aynı veya yakın oranda harç yatırması ediminin yüklenmesi, yasal düzenlemenin bir anlamda işlevsiz hale getirilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bu husus, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2011/4159 Esas, 2011/8902 Karar ve 16.06.2011 tarihli ilamında (özetle )” Davanın niteliği gereği nisbi harca tabi davalardan olduğu gerekçesiyle, davacının dava açılırken, yargılamanın sonunda davanın redle sonuçlanması durumunda yükümlü tutulacağı maktu harçtan daha fazla tutardaki harcı yatırmakla yükümlü tutulması ve ödendiği takdirde dava sonunda alınması gereken maktu karar ve ilam harcının bu miktardan mahsup edilerek kalanının isteği durumunda kendisine geri verilmesi veya yargılamanın sürdürülebilirliğinin bu miktarın ödenmesi ön koşuluna bağlanması, belirtilen 28” inci madde lafzı ve ruhu İle çeliştiği gibi Anayasa’nın “ Hak arama hürriyeti “ başlığını taşıyan 36’ncı maddesinde yer alan “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içinde ki davaya bakmaktan kaçamaz “ hükmünün de ihlali niteliğindedir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 03.11.2010 gün ve 2010/10-550 Esas, 2010/561 Karar sayılı ilamında da aynı görüş yaklaşım benimsenmiştir “ ifadeleri ile açıklanmıştır.Adil yargılanma hakkı başlıklı, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin (AİHS)6. Maddesi, adil yargılanma hakkına İlişkin belli güvenceler tanınmıştır. Bu güvencelerden biri de bir yargı yerine başvuru hakkıdır. Buna göre kişinin bir hakkına ilişkin olarak bir yargı yerine başvurma hakkının güvence altına alınması gerekmektedir. Mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın kullanılmasının imkansız kılacak şekilde bir takım şartlarla sınırlandırılması AİHS’nin 6.maddesinin ihlali anlamına gelebilecektir. ( AİHM ‘nin 26 Haziran 2007 tarihli 25321 /02 başvuru No ‘lu Ülger / Türkiye kararı ; TBB Dergisi ,sayı 86, 2009).HMK ‘nın sekizinci kısmında “ Kanun Yolları “ düzenlenmiş, birinci bölümde “ İstinaf “ kanun yoluna yer verilmiştir. Yasanın 341. maddesinde ise istinaf yoluna başvurulabilen kararlar belirtilmiştir. 344. maddede, istinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru için gerekli harçlar ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderlerin ödeneceğine yer verilmiştir. Ne şekilde ve hangi oranda harcın alınması gerektiği, 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince tespit edilecektir .5235 sayılı “ Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun “ nun 3. maddesinde “ Adli yargı ikinci derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleridir “ düzenlemesine yer verilmiştir.Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, tarifenin 1/ e bendinde ki işin esasının hüküm altına aldığı kararlar içinde aynen uygulanacağı şeklinde ki kararlardan anlaşılması gereken, kararı ilk derece mahkemesi yerine geçerek vermesi ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğunun kabulü isabetli olacaktır. Çünkü buna dair hüküm verilmeden önce, ilk derece mahkeme kararı kaldırılmakta ve sonuç olarak ikinci, derece mahkemesi olarak verilen yeni bir hüküm oluşmaktadır. İlk Derece Mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan red kararları ( Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2018/4601 Esas, 2019/6115 Karar ve 02.10.2019 tarihli, 2018/1356 Esas, 2019/6937 Karar ve 07.11.2019 tarihli ilamlarında, Bölge Adliye Mahkemelerinde alınan harçlara ilişkin karşı oy görüşünde ayrıntılı şekilde her yönü ile açıklandığı üzere) icra edilebilir karar niteliğinde değildir.İlk derece mahkeme kararı geçerliliğini devam ettirmektedir.
İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı da değildir ( Pekcanıtez -Atalay - Özekes sh.583, Konuralp, Uluslarası Toplantı sh.260,100 soruda istinaf ve temyiz sh 99 ) Bölge Adliye Mahkemesinde, istinaf başvurusunun esastan reddinde, işin esası hakkında yeni bir karar verilmemektedir.
Açıklanan nedenlerle ve özellikle Harçlar Kanunu ile bağlı tarife hükümleri, 5235 sayılı Kanun ve ilgili tüm yasal mevzuat, ulusal ve uluslararası yargı kararları kapsamında, ilk derece mahkeme kararı kaldırılarak esas hakkında karar verilmedikçe Bölge Adliye Mahkemelerinde nisbi değil maktu karar ve ilam harcı alınması gerektiği kanaati nedeniyle, çoğunluğun nisbi harç alınmasına dair görüşüne katılmadığımı ve hükmün ilgili bentlerine muhalif kaldığıma dair görüşümü bildiririm.15/04/2021