T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO 2020/993 Esas
KARAR NO: 2020/1808
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/12/2019
NUMARASI: 2019/667 Esas, 2019/1096 Karar
DAVA: İtirazın Kaldırılması ve İflas
KARAR TARİHİ 01/10/2020
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İDDİA: Davacı vekili, 19.11.2019 tarihli dava dilekçesinde, müvekkilinin, temlik eden ... 20.02.2019 tarihli temlikname ile davalı şirketten ... iş bu davadaki İcra takibine konu alacağı temlik almış bulunduğunu, temlik alan müvekkilinin arabuluculuk bürosuna başvurduğunu, imzalanan 25.10.2019 tarihli anlaşamama tutanağının dilekçe ekinde sunulduğunu, temlik alan sıfatıyla iş bu davanın açıldığını, temlik eden ile davalı grup şirket arasında 15.04.2014 tarihinde Hukuki Danışma Hizmetleri Sözleşmesi yapıldığını, sözleşmeye göre temlik edenin ana ediminin, projeyi kentsel dönüşüm kapsamına dahil etmek ve muafiyet belgelerini almak olduğunu, edimini tam ve gereği gibi yerine getiren temlik eden avukata 08.06.2015 tarihli uzatma sözleşmesi gereğince davalı tarafından ödendiğini, ancak davalı şirketin finansman zorluğunu öne sürerek ödemeyi geciktirdiğini, bu arada KDV miktarına denk gelen 225.000 USD ‘lik kısmi bir ödemeyi banka yoluyla yaptığını ancak bakiye 1.000.000 USD ‘lik ücret alacağı kısmını ödemediğini, ihtarname gönderilerek bakiye alacağın ödenmesinin talep edildiğini, temlik eden avukat alacağının ödenmeyeceğinin anlaşılması üzerine, İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında iflas yolu ile adi takip başlatıldığını, kalan 1.000.000 USD alacağın iş bu davanın dayanağı İflas takibine konu edildiğini, temlik eden avukatın ve dolayısıyla temlik alan müvekkilinin davalı şirketten takipte belirtilen miktarda alacaklı olduğunun tespit edilerek davalı şirketin icra dosyasına yapmış olduğu İtirazının kaldırılmasına ve davalı şirketin iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, davacının 4 adet dava açtığını, bu davaların, temlik edenin düzenlediği ve dosyaya sunulan Avukatlık ve Hukuki Danışmanlık Sözleşmeleri gereğince ödenmesi gerektiği iddia edilen avukatlık ve danışmanlık ücretlerine konu edinen 4 adet İcra takibine konu İtirazın kaldırılması ve şirketin iflasına karar verilmesi talepli olduğunu, temlik eden avukata şirket tarafından bugüne kadar masraflar ve diğer ödemeler hariç avans niteliğinde 5.836.914,59 USD yani 34.087.581,205 TL ödeme yapıldığını, buna karşılık temlik eden avukatın haksız olduğu bir ihtilafta bile aleyhine kesinleşmiş ve ödenmemiş tek bir icra dosyası olmayan müvekkili şirkete iflas takibi başlattığını, sonuç olarak, müvekkili şirketin yürüttüğü Topkapı Projesinde temlik edenin hiçbir katkısı olmamasına rağmen kendisine ödeme yapıldığını, temlik edenin ise haksız menfaat niteliğinde iflas takibi başlattığını savunarak, temlik edene davanın ihbar edilmesini, kabul anlamına gelmemek kaydı ile alacakların zamanaşımına uğraması nedeniyle davanın zamanaşımı nedeniyle reddine, dosyaların birleştirilmesine, ilgili dava dosyalarının sonucunun beklenmesine, davanın usul ve esastan reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece, davanın niteliği gereği, tarafların serbestçe tasarruf ilkesinin uygulanmadığı, belli bir alacağın ödetilmesi İsteminden çok farklı netice doğuracak nitelikte olan iflas davasının arabuluculuğa tabi olmaması karşısında ,davacının arabuluculuğa başvurması ile bu sürecin sonlanması arasında geçen sürede 7155 sayılı kanunla değişik 6325 sayılı Kanunun 18/A-15 .bendinde ifadesini bulan, ” arabuluculuk başvurusuna başvurulmadan son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez “şeklindeki düzenlemenin uygulanmasının mümkün bulunmadığı sonucuna varıldığı, bu durumda İİK 156/4. maddesi gereğince İflas ödeme emrinin tebliğ olan 30.10.2018 tarihinden itibaren bir yıllık sürede açılması gereken bir davanın bir yıllık süre geçtikten sonra 19/11/2019 tarihinde açılması nedeniyle davanın İİK 156.maddesi doğrultusunda süre yönünden reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:Karar, yasal süre içerisinde davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf nedenleri olarak, iddia ve mahkeme kararı tekrar edilerek, dava konusu uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli uyuşmazlıklardan olduğunu, taraflar arasındaki uyuşmazlığın bir özel hukuk uyuşmazlığı olduğu konusunda tereddüt olmadığını, huzurdaki davanın dava şartı arabuluculuk kapsamında olduğunu, mahkemeye erişim hakkının adil yargılama hakkının en temel unsurlarından biri olduğunu, mahkemeye ulaşmayı imkansız hale getiren uygulamaların mahkemeye erişim hakkını ihlal eder nitelikte olduğunu, iddia ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:Dava, İİK 155 vd maddelerde düzenlenen iflas yoluyla başlatılan adi takibe karşı İtirazın kaldırılması ve iflas istemine ilişkindir.Uyuşmazlık, bu tür davalarda, dava açılmadan önce arabuluculuk dava şartının uygulanıp uygulanmayacağı ve arabuluculuğa başvuruya dair dava şartı bulunmadığı halde arabulucuya başvurulması durumunda zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerde hangi hükümlerin uygulanması gerektiğidir.2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 155. maddesinde “ Borçlu iflas yoluyla takibe tabi şahıslardan olup da alacaklı isterse ödeme emrine yedi gün içinde borç ödenmediği takdirde alacaklının mahkemeye müracaatla iflas talebinde bulunabileceği ....” na , 156/ 3 .fıkrada “ Borçlu ödeme emrine itiraz etmişse takip durur ve alacaklı bu İtirazın kaldırılması ile beraber borçlunun iflasına karar verilmesini bir dilekçe ile Ticaret Mahkemesinden isteyebilir”, 158/2 fıkrada “... Mahkeme, İcra dosyasını celbeder ve basit yargılama usulüne göre duruşma yaparak ,gerek iflas talebini gerek itiraz ve defileri umumi hükümler dairesinde tetkik ve intac eder ,..” 159/1. fıkrada “İflas talebi halinde mahkeme, ilk önce alacaklıların menfaati için zaruri gördüğü bütün muhafaza tedbirlerini emredebilir. Borçlu ödeme emrine itiraz etmemişse ,alacaklının talebi üzerine, mahkeme mutlaka bu tedbirlere karar vermeye mecburdur ...” 165.maddede “ İflas hükümle açılır ve bu hükümde açılma anı gösterilir. İflasa karar verilmesinden sonra iflas davasından feragat geçersizdir “ düzenlemelerine yer verilmiştir.2004 sayılı İcra ve İflas Kanununda düzenlenen İflas davasının ticari dava olduğu tartışmasızdır. 6102 sayılı TTK ‘nın 5/A maddesinde düzenlenen “ Dava şartı olarak arabuluculuk “ ,” 7155 sayılı “ Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanununun 20. maddesi ile düzenlenmiş ve aynı yasanın 26/1-a bendi gereğince 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe girmiştir. TTK 5/A maddesinde “ Bu Kanunun 4’üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartıdır “ düzenlemesi getirilmiştir.Somut dava, yasal düzenleme kapsamında değerlendirildiğinde, İflas yoluyla başlatılan adi takibe itiraza karşı İtirazın kaldırılması ve İflas davasının konusu, miktar paranın ödenmesi olan alacak veya tazminat talebi değildir .Alacaklı tarafın iş bu davadaki talebi, takibe konu ettiği alacağına borçlu tarafından yapılan İtirazın haksızlığının tespiti ve bu tespit sonrasında İtirazın kaldırılarak, borçluya gönderilecek alacak ve ferilerinden müteşekkil depo kararı sonrasında borç ödenmediği takdirde borçlunun iflasıdır. Nihayetinde ise alacağını İflas masasından tahsil istemidir. İş bu davada, mahkeme tarafından yasal düzenlemede açıkça ifade edildiği üzere, borçlu itiraz ve defileri genel hükümlere göre incelenmekle birlikte borçlunun İtirazının kaldırılması esasa dair bir karar şeklinde olmayıp bir ara karar şeklinde tesis edilecektir. Netice olarak ,iş bu davada hüküm sonucu, depo kararı üzerine borcun ifa edilmesi halinde davanın reddi veya ifa edilmemesi halinde ise İİK 158. maddesinde ifade edildiği üzere iflastır. İflas ise, bilindiği üzere TTK 5/A maddesinde ifade edilen bir miktar paranın ödenmesi veya tazminat talebi değildir. Yasal düzenleme kapsamında, İflas yolu ile başlatılan adi takip neticesinde, somut davada olduğu üzere, borca itiraz edilsin veya edilmesin alacaklı tarafından talep edilecek iflas davalarında, arabuluculuğa gitmenin dava şartı olarak kabulü mümkün değildir. Yasanın açık hükmü ile birlikte iflas davasının kendine özgü nitelikleri yukarıda açıklandığı üzere buna imkan vermemektedir.Diğer yandan, 07.06.2012 tarihinde kabul edilerek ,22.06.2012 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan, 6325 sayılı “ Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu “ nun amaç ve kapsamının da değerlendirilmesi isabetli olacaktır. 6325 sayılı Kanunun birinci bölümünde, amaç, kapsam ve tanımlara yer verilmiştir. ”1”.maddenin üst başlığı “ Amaç ve kapsam” dır (.1)fıkrada “ Bu Kanunun amacı, hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemektir. (2)Bu kanun ,yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır...” düzenlenmiştir.Yukarıda ifade edildiği üzere , İflas davasının kendine özgü nitelikleri mevcut olmakla birlikte, İİK 165/2. fıkrada belirtildiği üzere, iflasa karar verilmesinden sonra İflas davasından feragat geçersizdir. Bu düzenleme dahi ,İflasın arabuluculuk kanununun amaç ve kapsamına uygun olmadığını göstermektedir.Bu durumda ,mahkemenin buna dair kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir. Ancak, 6325 sayılı yasanın yalnızca dava şartı olarak arabuluculuk şeklinde değerlendirilmesi ve hükümlerin bu anlamda tartışılması da isabetli olmayacaktır.Özellikle yasanın yürürlük tarihi ile birlikte farklı yorumlar ve hükümler hak kayıplarına neden olabilecektir. Bilindiği üzere;Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 36. maddesinde “ Hak arama hürriyeti “ ne yer verilmiştir. Maddede, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu, hiçbir mahkemenin, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamayacağı ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin birçok emsal kararında ,36.maddenin ihlali, mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak kabul edilmiştir. Yukarıda ifade edildiği üzere, farklı uygulamar neticesinde, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvuranlar yönünden, mahkemeye erişim hakkının ihlali gibi bir sonuçla karşılaşmamak ve hak kaybının önüne geçilmesi açısından, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu kapsamında sürelerin değerlendirilmesi isabetli ve hakkaniyetli olacaktır.6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun, dördüncü bölümünde, “ Arabuluculuk Faaliyeti “ üst başlığı ile 13. maddede, arabuluculuğa başvurma vd maddelere yer verilmiştir. 16. maddesi “ Arabuluculuk sürecinin başlaması ve sürelere etkisi “ dir.16/2. fıkrada “ Arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar, geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz “ dır. Arabuluculuk sürecinin başlamasıda 16/1. fıkrada düzenlenmiş ve arabuluculuk sürecinin, dava açılmadan önce arabulucuya başvuru halinde, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağı, devamında ise dava açılmasından sonraki süreç belirtilmiştir. 6325 sayılı yasanın beşinci bölümünde ise “ Dava Şartı Olarak Arabuluculuk “ başlığı ile 18/A maddesinde , “1” .fıkrada ifade edildiği üzere, ilgili kanunlarda arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise sürecinde hangi hükümlerin uygulanacağı 20 fıkra şeklinde ifade edilmiştir. 18/A -15. fıkrada, 16/2. fıkraya benzer şekilde ancak farklı olarak “ Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez “ düzenlemesine yer verilmiştir. 16/2. fıkrada yalnızca, arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen sürenin zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmayacağı belirtilmişken, dava şartı olarak arabuluculukla ilgili 18/A maddesinin 15. bendinde, arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımın duracağı ve hak düşürücü sürenin işlemeyeceğine yer verilmiştir. Sürelerin hesap edilmesinde her iki düzenlemenin ayrık durumlarının dikkate alınması gerekecektir. 2 Haziran 2018 tarihli Resmî Gazetenin 30439 sayısında yayınlanan, “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği “ nin 19/2. Fıkrasında, arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen sürenin zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmayacağı, yönetmeliğin ikinci bölümünde ise, dava şartı olarak arabuluculuk 22 vd maddelerde düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 27. maddesinde ise, dava şartı olarak arabuluculuğun sürelere etkisi başlığı ile, “ Adliye arabuluculuk bürosuna başvurulmasından, son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede uyuşmazlık konusu hususlarda zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez “ ifadelerine yer verilmiştir. Bu düzenlemeler kapsamında, ihtiyari arabuluculuk ile dava şartı olan arabuluculuk arasında sürelerin başlaması yönünden fark bulunmaktadır. Somut olayda, arabuluculuk sürecinin başlaması ve sürelere etkisine dair yasanın 16/2. fıkranın uygulanması isabetli olacaktır.İİK 156/ son fıkrası gereğince, adi iflas yoluyla takipte İflas davasının, ödeme emrine itiraz edilmiş olsun olmasın ödeme emrinin borçluya tebliğinden itibaren 1 yıl içinde açılması gerekir. Bu süre hak düşürücü süre olup, mahkemece kendiliğinden gözetilir ve süresinde açılmayan dava reddedilir . Somut davada, dava dışı temlik veren, ... tarafından, davalı şirket hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında, toplam 1.002.378,08 USD alacağın tahsili amacı ile 25.10.2018 tarihli İflas yoluyla adi takip başlatıldığı, borçlu şirkete ödeme emrinin 30.10.2018 tarihinde tebliğ edildiği, dilekçeye ekli, fotokopiden ibaret olan( 6325 sayılı Kanunun 18/A maddesinin 2.fıkrası gereğince, davacı tarafından, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına İlişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine eklenmesi zorunludur ) Hukuk Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuk Son Tutanağının incelenmesinden, arabuluculuk sürecinin 24.09.2019 tarihinde başladığı, sürecin 25.10.2019 tarihinde bittiği, son tutanağın 25.10.2019 tarihinde düzenlendiği davanın ise 19.11.2019 tarihinde açıldığı anlaşılmıştır. 16/2. fıkraya göre, arabuluculuk sürecinin başlaması 24.09.2019 tarihinden sona ermesine 25.10.2019 tarihine kadar geçen süre hak düşürücü sürenin hesaplanmasında dikkate alınmayacaktır. Bu durumda davacının arabuluculuk aşamasında geçen 29 günlük süresi ile başvuru tarihinde, 1 yıllık hak düşürücü sürenin dolması için kalan bakiye 6 günlük sürenin ilavesi ile davacının toplam 36 gün içerisinde iş bu davayı açması gerektiği anlaşılmaktadır. Davacı ise davasını, 19.11.2019 tarihinde hak düşürücü yasal süre içerisinde açmıştır.Mahkemece, iş bu davanın, arabuluculuk dava şartına tabi olmamakla birlikte, davacının hak düşürücü süre içerisinde arabuluculuğa başvurmuş olmasının, hakkında 6325 sayılı Kanunun 16/2. fıkrasının uygulanmasına engel teşkil etmeyeceğinin kabulü ile işin esası hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerekirken, yasanın hatalı yorumu sonucu verilen karar isabetli görülmememiştir.Açıklanan nedenlerle ve özellikle 6102 sayılı TTK 5/A maddesi, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun iflas yoluyla takibe dair düzenlemeleri ile 6325 sayılı kanun hükümleri uyarınca, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esasa dair hususlar incelenmeksizin kabulüne dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,1- Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,2- İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/667 Esas, 2019/1096 Karar ve 26.12.2019 tarihli kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine gönderilmesine,4- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcı İle istinaf kanun yolu başvuru harcı 148,60 TL olmak üzere toplam 232,10 TL harçtan davacının peşin olarak yatırmış olduğu 203,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 29,10 TL harcın şimdilik davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,5-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda değerlendirilmesine,6 -İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına,Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-a/4. bent gereğince kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.01/10/2020