T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/989 Esas
KARAR NO: 2020/1686
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 26/12/2019
NUMARASI: 2019/666 Esas, 2019/1101 Karar
DAVANIN KONUSU: İflas (Adi Takipten Doğan İtirazın Kaldırılması Ve İflas (İİK 156))
KARAR TARİHİ: 17/09/2020
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkilinin İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasındaki alacağı temlik aldığını, temlik edenin avukatlık ücret sözleşmesi gereği davalı şirketten alacağı bulunduğunu ve alacağının tahsili için davalı borçlu şirket aleyhine iflas yolu ile adi takip başlattığını, ödeme emrinin borçlu şirkete 30/10/2018 tarihinde tebliğ edildiğini, borçlunun yasal süresinde takibe itirazı üzerine takibin durduğunu, dava şartı kapsamında 24/09/2019 tarihinde arabuluculuğa başvurulduğunu, ancak sonuç alınamadığını ve 25/10/2019 tarihinde anlaşmazlık tutanağı düzenlendiğini, davalı borçlunun takibe itirazının haksız olduğunu belirterek davalı borçlunun takibe itirazının kaldırılmasına ve iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili, dava konusu alacağın zamanaşımına uğradığını, davanın temlik edene ihbarının gerektiğini, temlik edene borçları bulunmayıp tam aksine alacakları olduğunu, dosyanın aynı nitelikte açılan davalarla birleştirilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEME KARARI Mahkemece, davanın bir yıllık hak düşürücü sürede açılmadığı, iflas davasının tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işlerden olmadığından arabuluculuğa tabi olmadığı, bu nedenle arabuluculuk sürecinde de hak düşürücü sürenin işleyeceği, takipte ödeme emrinin 30/10/2018 tarihinde davalı borçlu şirkete tebliğ edildiği, borçlu şirketin 19/11/2019 tarihinde, bir yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra davayı açtığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ Davacı vekili yasal süresinde sunduğu istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki uyuşmazlığın vekalet alacağına ilişkin olduğunu, ancak mahkemece uyuşmazlığın niteliğinin değil, taleplerden sadece biri olan iflas talebinin dikkate alındığını, vekalet sözleşmesinden doğan uyuşmazlığını özel hukuk uyuşmazlığı olduğunu ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceklerini, bu nedenle davanın arabuluculuğa tabi olduğunu ve arabuluculukta geçen süre boyunca hak düşürücü sürenin işlemeyeceğini, ticari davalarda dava şartı olarak arabuluculuk hükümlerinin uygulanması ile birlikte hangi tür davaların dava şartı olan arabuluculuğa tabi olduğu hususunda karışıklık yaşandığını, davanın reddi kararı ile müvekkilinin hak arama hürriyeti ve erişim hakkının ihlal edildiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE Dava, itirazın kaldırılması ve iflas talebine ilişkindir. Dosya kapsamından, temlik edenin davalı şirket hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile iflas yolu ile adi takip başlattığı, ödeme emrinin borçlu şirkete 30/10/2018 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun yasal süresinde takibe itirazı üzerine takibin durduğu, takip konusu alacağı temlik alan davacının 24/09/2019 tarihinde arabuluculuğa başvurduğu, ancak sonuç alınamadığı ve 25/10/2019 tarihinde anlaşmazlık tutanağı düzenlendiği, eldeki davanın 19/11/2019 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.Mahkemece, davanın ödeme emrinin tebliğinden itibaren bir yıllık hak düşürücü sürede açılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekili, alacak vekalet sözleşmesinden kaynaklandığından, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceklerini, bu nedenle dava şartı olan arabulucuk yoluna başvurduklarını, arabulucukta geçen sürenin hak düşürücü sürenin hesabında dikkate alınmayacağını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Öncelikle eldeki davada, dava şartı olarak arabuluculuk şartının uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerekir. 19/12/2018 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkındaki Kanun’un 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5. maddesine ek düzenleme getiren 5/A maddesi ile “(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. (2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir. “ hükmü getirilmiştir. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 07.06.2012 tarihinde kabul edilerek, 22.06.2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanmıştır. Kanunun amacı ve kapsamı 1. maddede, hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemek olarak ifade edilmiş, 2. fıkrada ise, bu kanunun yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanacağı, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olmadığı belirtilmiştir.
Somut olaya gelince, iflas davasının tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemlerden olmadığından, Arabuluculuk Yasası kapsamında kabul edilemez. Davacı, mahkemece sadece iflas talebinin dikkate alınmasının yerinde olmadığını ileri sürmüşse de, Yargıtay 19 HD'nin 2008/4671 Esas, 2008/12408 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, iflas takibine itiraz edilmesi nedeniyle itirazın kaldırılarak iflasa karar verilmesi talebine ilişkin dava, bir iflas davası olup, itirazın iptali ve iflas şeklinde istemlerin bölünmesi veya terditli olarak ileri sürülmesi mümkün değildir. Nitekim Yargıtay 19 HD'nin 2010/7958 Esas, 2011/2457 Karar sayılı kararında da, iflas yolu ile takibe itiraz sonucu açılacak davanın iflas davası olması gerektiğine değinilmiştir. Ne var ki, hangi tür davaların dava şartı olan arabuluculuğa tabi olduğu hususunda bir çok mahkeme tarafından yasanın farklı yorumlanması neticesinde bu konuda farklı kararlar çıktığı ve buna dair çelişkilerin giderilmediği de bir gerçektir. 6102 sayılı TTK'nın 5/A maddesinde düzenlenen dava şartı olarak arabuluculuk, 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanunun 20. maddesi ile düzenlenmiş ve aynı yasanın 26/1-a bendi gereğince 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Dava ise, yaklaşık 11 ay sonra yani uygulamanın henüz yeni başladığı bir dönemde açılmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 36. maddesinde hak arama hürriyetine yer verilmiştir. Maddede, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu, hiçbir mahkemenin, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamayacağı ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin birçok emsal kararında, 36. maddenin ihlali, mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak kabul edilmiştir. Yukarıda ifade edildiği üzere, farklı uygulamalar neticesinde, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvuranlar yönünden, mahkemeye erişim hakkının ihlali gibi bir sonuçla karşılaşmamak ve hak kaybının önüne geçilmesi açısından, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu kapsamında sürelerin değerlendirilmesi isabetli ve hakkaniyetli olacaktır.6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun, dördüncü bölümünde, "Arabuluculuk Faaliyeti" üst başlığı ile 13. maddede, arabuluculuğa başvurma vd maddelere yer verilmiştir.16. maddesi "Arabuluculuk sürecinin başlaması ve sürelere etkisi" dir. 16/2. Fıkrası; "Arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz" hükmünü düzenlemektedir. Arabuluculuk sürecinin başlaması da 16/1. fıkrada düzenlenmiş ve arabuluculuk sürecinin, dava açılmadan önce arabulucuya başvuru halinde, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağı, devamında ise dava açılmasından sonraki süreç belirtilmiştir. 6325 sayılı yasanın beşinci bölümünde ise "Dava Şartı Olarak Arabuluculuk" başlığı ile 18/A maddesinde, 1 .fıkrada ifade edildiği üzere, ilgili kanunlarda arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise sürecinde hangi hükümlerin uygulanacağı 20 fıkra şeklinde ifade edilmiştir. 18/A -15. fıkrada, 16/2. fıkraya benzer şekilde "Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez" düzenlemesine yer verilmiştir.6098 sayılı TBK ‘nın 158. maddesinde ise, davanın reddinde ek süre düzenlenmiştir. Maddede, dava veya def’i, mahkemenin yetkili veya görevli olmaması ya da düzeltilebilecek bir yanlışlık yapılması yahut vaktinden önce açılmış olması nedeniyle reddedilmiş olup da o arada zamanaşımı veya hak düşürücü süre dolmuşsa alacaklının altmış günlük ek süre içinde haklarını kullanabileceği belirtilmiştir. Adalet Komisyonu değişiklik gerekçesinde, düzeltilmesi mümkün bir hata sebebiyle davanın usülden reddinde zamanaşımı için tanınan fırsatın hak düşürücü süre için dahi tanınmasının hem hakkın doğası ve hemde adil yargılama hakkının doğal gereği olması, ayrıca maddedeki ifade bütünlüğünün sağlanması amacıyla 158. maddenin kabul edildiği belirtilmiştir.Somut olayın niteliği gereği 6325 sayılı yasanın öncelikle uygulanması uygun görülmüştür. Dava dilekçesine ekli Arabuluculuk Son Tutanağının incelenmesinde, davacının temlik aldığı alacağına dair, müflis şirkete karşı arabuluculuğa başvurduğu, arabuluculuk sürecinin başlama tarihinin 24/09/2019, arabuluculuk sürecinin bittiği tarihin 25/10/2019 olduğu anlaşılmıştır. Ödeme emrinin davalıya tebliğ tarihi, 30/10/2018 tarihidir. 24/09/2019 tarihinde arabulucuk süreci başlamıştır. Yasa gereğince son tutanağın düzenlendiği 25/10/2019 tarihine kadar hak düşürücü süre işlemeyecektir. Davacı itirazın kaldırılması ve iflas davası davasını, 19/11/2019 tarihinde açmış olmasına göre davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmış olduğunun kabulü uygun düşecektir.Mahkemece, 6325 sayılı Kanunun 16 ve 18/A maddeleri, 6102 sayılı TTK ‘nın 5/A maddesi ile ilgili kanunun uygulamasındaki farklılıklar ile diğer yasal düzenlemeler kapsamında, davacının dava şartı olarak arabuluculuğa gitmiş olduğu göz önünde bulundurarak, davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmış olduğunun kabulü ile işin esasının incelenerek uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, somut olaya uygun düşmeyen gerekçeye binaen davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddinde isabet görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1.a.6 bendi gereğince Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜNE, 2-İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/666 Esas, 2019/1101 Karar, 26/12/2019 tarihli kararının HMK'nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İADESİNE, 4-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcı + 148,60 TL istinaf kanun yolu başvuru harcı ile toplam 232,10 TL harcın, Davacı tarafından peşin yatırılan 203,00 TL harçtan mahsubu ile bakiye 29,10TL harcın davacı tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 5-Davacı tarafın yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 bendi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.17/09/2020