T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/772 Esas
KARAR NO: 2020/1963
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/09/2019
NUMARASI: 2017/831 Esas, 2019/714 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 05/11/2020
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirkete ... no'lu işyeri paket sigorta poliçesi ile sigortalı ... A.Ş.'nin maliki olduğu "... Organizasyon San. Bölgesi ... Cadde No: ... Dilovası-Kocaeli" adresinde, 16/10/2016 tarihinde yan parselde yapılan kazı inşaat çalışmaları nedeniyle oluşan yer kayması sonucu sigortalılarına ait istinat duvarının çöktüğünü/yıkıldığını, 566.980,00 TL hasar bedelinin 17/04/2017 tarihinde sigortalıya ödendiğini, hasardan davalının sorumlu olduğunu, ihtara rağmen bedelin ödenmediğini, davalı aleyhinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası üzerinden takip başlattıklarını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile takibin devamına, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; duvarda meydana gelen zararın kazı çalışması ile meydana gelmediğini, imalat hatasından kaynaklandığını, duvarın kendi parsellerine tecavüz ettiğini, tehlike arz etmesi sebebiyle, dava dışı ... Anonim Şirketi’den duvarın tamamen yıktırılması ve kaldırmasının talep edildiğini, ... Anonim Şirketi'in duvar konusundaki kusurlarını kabul etmesi ile taahhüt ve talepleri karşılığında ... Anonim Şirketi ile protokol ve karşılıklı feragatname düzenlendiğini, 24/11/2016 tarihli "protokol" ve "muvafakatname ve feragat beyanı" gereğince davanın dinlenemeyeceğini belirterek davanın reddini istemiştir. Davalı vekili cevaba cevap dilekçesinde kötü niyet tazminat talebinde bulunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İlk derece mahkemesince; bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına nazaran; 24/11/2016 tarihli protokol gereğince, sigortalının davalı şirkete yönelik tüm haklarından feragat ettiği, davacının dava konusu edilen hakkın sahibi olmadığı, zira halefiyete dayalı olarak davacının devir alabileceği bir alacak olmadığı gibi temlik eden durumundaki dava dışı kişinin, temlik edebileceği bir hakkın dahi dava tarihi itibariye mevcut olmadığı, davacının aktif sıfatının bulunmadığı gerekçesi ile davacının davasının aktif sıfat yokluğundan reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davalı tarafından yapılan kazı çalışmaları sebebi ile istinat duvarının yıkıldığını, sigortalı ile davalı arasında düzenlenen "muvafakat ve feragat beyanı “ başlıklı belgenin müvekkili şirkete karşı ileri sürülemeyeceğini, müvekkili şirketin sözleşmenin tarafı olmadığını, mahkemenin hakların denkleştirilmesi anlamında değerlendirme yapmadığını, sigortalı ile davalı şirketin protokol konusu haklar yönünden denk olup olmadığı sözleşme konusu kimin kimden ne kadar hak ve alacağının söz konusu olduğunun araştırılmadığını, müvekkil şirketin davalı yandan alacağın temlik hükümleri nedeniyle de talep hakkının bulunduğunu, mahkeme kararının hatalı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması ile davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; sigortalı ile yapılan protokol gereğince davanın dinlenemeyeceğini, davacının müvekkili aleyhinde icra takibine geçmeden önce müvekkili şirketten ödeme talep ettiğini, protokol gereğince ibralaşıldığının davacı tarafa bildirilmesine rağmen davacının kötü niyetle takip başlattığını, mahkemenin işin esasına girerek ret kararı verdiğini, bu sebeple davalı yararına hüküm tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince nispi vekalet ücreti verilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkeme kararının kaldırılarak kötü niyet tazminat taleplerinin hüküm altına alınmasına ve lehlerine nispi vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME: Dava, sigorta poliçesi kapsamında, sigortalıya ödenen hasar bedelinin rucüen tahsili amacıyla başlatılan icra takibine karşı itirazın iptali istemine ilişkindir.Dosya kapsamından, davacı ile dava dışı sigortalı ... A.Ş arasında, 10/07/2016-10/07/2017 tarihlerini kapsayan ... no'lu " işyeri paket sigorta poliçesi "düzenlendiği, 16/10/2016 tarihinde sigortalıya ait istinat duvarının çökmesi sonucu zarar ve hasar bedelinin sigortalıya ödendiği gerekçesiyle davacı tarafından davalı aleyhine 09/06/2017 tarihinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası üzerinden 566.980,00 TL asıl, 3.331,98 TL faiz olmak üzere toplam 570.311,98 TL üzerinden ilamsız icra takibi başlattığı, davalı borçlunun yasal sürede borca ve ferilerine itirazı üzerine takibin durduğu, davacı vekilinin İİK’nun 67. maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü sürede itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacıların rücu hakkı olup olmadığı, varsa tazmini gereken tutar noktalarında toplanmaktadır. Sigortalı ile davalı arasında akdedilen 24.11.2016 tarihli "Muvafakatname ve Feragat Beyanı " başlıklı belge içeriğine göre; "Aşağıda imzası bulunan bizler, karşılıklı olarak, yekdiğerimiz lehine, aşağıda yer alan şekil ve şartlarda işbu muvafakat ve feragat beyanında bulunuruz: Kocaeli, Dilovası, ... Mah.'si PAFTA: ..., ... Ada, ... Parsel sayılı ... A.Ş. adına tahsisli imar parseli ile bu parsele komşu ... Ada ... Parsel sayılı ... A.Ş. adına tahsisli imar parseli arasındaki kot farkı nedeniyle, ... A.Ş. tarafından yaptırılmış olan geo-grit duvarda oluşan hasarlar nedeniyle mevcut geogrid duvarın önüne 18 mt. tulde kazıklı topuk çakılmak suretiyle tahkim edilmesinin getirdiği yapım ve proje zarureti nedenleri ile Systemair arazisine taşmakta olduğu kabul ve bu haliyle Makine İhtisas OSB Bölge Müdürlüğüne onaya sunulmasını kabul ederler. Bu sebeple, taraflar İmar ve Sanayi Bölgeleri mevzuatı gereğince proje ve uygulamanın idari makamı olan Makine İhtisas OSB Müdürlüğüne ibraz edilmesi, imar parsellerinin müşterek sınırında yapımı tasarlanan duvar tahkimat işleri için yapılan kazıklar ve betonarme duvarlarının tüm giderleri ... A.Ş. tarafından karşılanmak üzere inşa edilmesini, 18 mt. tulde çakılan kazıkların oluşturduğu beton topuğun ... arasına tecavüzlü olarak inşa edilmesine imar mevzuatı yönünden süresiz ve bedelsiz olarak muvafakat ettiklerini. Mevcut duvarın ve yeni yapılacak duvar imalatlarının bakım ve onarım sorumlulukları ... A.Ş. yükümlülüğünde olduğunu, harici kişiler ve imalatlar nedeniyle oluşacak hasarların bu kapsamda olmadığını, arsa tecavüzü nedeniyle yekdiğerini aleyhine ileride men-i müdahale ve kal davası ile ecrimisil taleplerinden de diğeri lehine gayrikabil-i rücu olarak feragat ettiklerini karşılıklı olarak kabul ve beyan ederler. Taraflar, iş bu imzaladıkları feragatname beyanı ile duvar uyuşmazlığına ilişkin karşılaşmış oldukları Gebze 2.Sulh Hukuk Mahkemesine 2016/69 D.İŞ sayılı dosyası ile Gebze l.Sulh Hukuk Mahkemesine 2016/76 D.iş sayılı dosyalarına ilişkin yargılama gideri ve duvarın bulunduğu yer ile ilgili ve imalinden kaynaklı olarak, birbirlerinden hiçbir hak ve alacak taleplerinin olmadığını/olmayacağını, birbirlerini uyuşmazlık konusunda gayrikabil-i rücu olarak ibra etmişlerdir." konularında anlaşmışlardır. Aynı tarihli protokol başlıklı belgenin ikinci maddesinde ise; sigortalı ile davalının parselleri sınırında 15-16-17-18 Ekim 2016 tarihleri aralığında toprak hareketleri sonucu oluşan heyelan sebebiyle sigortalının duvarında meydana gelen hasarın onarımı, yenilenmesi ve alınması gereken her türlü tedbirlerin ortaklaşa alınacağı belirtilmiştir. Üçüncü maddesinde ise; hasarlanan bu duvarın ıslah çalışmasının topuk betonu ile yeni yapılacak duvarın on sekiz metre uzunluğundaki topuk betonunun çekme bölümündeki tecavüzlü alan için karşılıklı olarak muvafakat ve feragat beyanlarını içerir belge imzalayacaklarını da belirtmişlerdir. Protokol başlıklı ve muvafakatname ve feragat beyanı başlıklı belgeler birlikte değerlendirildiğinde; davalının parseline tecavüzü bulunan ve dava dışı sigortalı tarafından yaptırılan duvarın 15-18 Ekim 2016 tarihlerinde toprak kayması sonucu hasarlandığının anlaşıldığı, duvarın tadilat ve imarının ve yeniden yapımının sigortalı tarafından üstlenildiği, davalının ise, kendi arsasına taşkınlığa rıza göstereceği anlaşılmaktadır.
Yargılama sırasında davalı tarafın talebi doğrultusunda dava sigortalıya ihbar edilmiş, sigortalı "Muvafakatname ve Feragat Beyanı" ile protokol hükümlerini kabul etmiştir. Mahkemece uyuşmazlık konularında bilirkişi raporu alınmıştır. 17/09/2018 tarihli bilirkişi raporunda; hasarın istinaf duvarının dolgusunda kullanılan malzemenin uygun olmaması ve drenaj sisteminin yapılmamasından kaymaklandığı, yıkılmayı kazının tetiklediği, olay sebebi ile 98.764,22 TL'lik hasar meydana geldiği, poliçede "sigortalı bina civarında yapılan kazılar nedeniyle meydana gelen yer kayması ve toprak çökmesinden doğan zararların " teminat altına alındığına ilişkin sözleşmede özel şartın bulunmadığı, ödemenin müşteri memnuniyeti esaslı bir ödeme olduğu, bu nedenle halefiyet hakkını veremeyeceği belirtilmiştir. Aynı heyet 17/04/2019 tarihli ek raporlarında; kök rapordaki beyanlarını tekrarla, dava dışı sigortalı ile davalı arasında düzenlenen 24/11/2016 tarihli protokolün, davacı ... şirketin ödeme yapmasından önce yapıldığını, hasar ödeme tarihinin 17/04/2017 olduğunu, buna göre davacının ancak sigortalısının sahip olduğu hakları kullanabileceğini bildirmişlerdir. Somut olayda; sigortalı ile davalı arasında akdedilen "Muvafakatname ve Feragat Beyanı" başlıklı belge ile protokol başlıklı belge hükümleri gereğince, sigortalı tarafından davalının parseline tecavüzü olarak yapılan istinat duvarının sigortalı tarafından ayıplı imal edildiği kabul edilerek, hasardan sonraki onarım, duvarın yenilenmesi ve duvarda alınması gereken her türlü tedbirlerin ve hatta duvarın yapımından sonra bakımının sigortalı tarafından üstlenildiği, bunun karşılığında da davalının tecavüzlü duvara tahammül gösterme yükümlülüğü altına girdiği, böylece sigortalı, duvarın yapımı, inşası ve imarı konusunda yapacağı masraflardan davalıya karşı feragat ettiği, sigortalı ile davalı arasında düzenlenen bu belgeler kapsamında, sigortalının davalıdan talep edebileceği herhangi bir tazminat hakkının bulunmadığı, dolayısıyla davacınında halefiyet ilkesi gereğince davalıdan poliçe kapsamında ödediği miktarı talep edemeyeceği anlaşıldığından davanın reddinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Bu sebeple davacının istinaf başvurusunun reddine, Davacı tarafından başlatılan takipte, davacının kötü niyeti ispat edilemediğinden ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2.maddesindeki düzenlemede nazara alındığında taktir edilen vekalet ücretinde hukuka aykırılık bulunmadığından davalının istinaf başvurusununda reddine dair aşağıdaki karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan HMK'nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan REDDİNE, 2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcı + 148,60 TL istinaf kanun yolu başvuru harcı ile toplam 232,10 TL harcın, Davacı tarafından peşin yatırılan 165,70 TL harçtan mahsubu ile bakiye 66,40 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 3-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcı + 148,60 TL istinaf kanun yolu başvuru harcı ile toplam 232,10 TL harcın, Davalı tarafından peşin yatırılan 165,70 TL harçtan mahsubu ile bakiye 66,40 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 4-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma yapılmadığından istinaf vekalet ücreti taktirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b/1 bendi ile aynı kanunun 361.1 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta süre içerisinde Temyiz Kanun Yolu Açık olmak üzere üye ...'nın muhalefeti ve oy çokluğu ile karar verildi.05/11/2020
MUHALEFET ŞERHİ Davacı şirketin dava konusu hasar ile ilgili olarak, sigortalının üçüncü şahıslara karşı olan talep ve dava haklarını, sigorta ilişkisi dışında, alacağın temliki hükümlerine göre, sigorta ilişkisi dahilinde de halefiyet koşullarına göre talep edebileceği izahtan varestedir. Davacı tarafından ibraz edilen 16/03/2017 tarihli ibranamede sigortalının aldığı bedel kadar 3. Kişideki talep ve dava haklarını davacıya temlik ettiği anlaşılmaktadır. TTK'nun 1472 (Mülga 1301) nci maddesine göre sigortacının yasal halefiyet nedeniyle 3 ncü kişi aleyhine rücu davası açabilmesi için sigortalısı ile sigorta sözleşmesi yapmış olması, rizikonun gerçekleşmesi üzerine sigortalısına ödemede bulunması ve nihayet sigortalının zarar sorumlusuna karşı dava hakkına sahip olması gerekmektedir. Çünkü sigortacı, sigorta bedelini ödedikten sonra TTK. 1472 (Mülga 1301)nci maddesindeki yasal halefiyet hükmünden yararlanarak hukuken sigorta ettiren kimsenin yerine geçer. Bu suretle sigorta ettirenin aynı zarardan iki defa tazminat almasına olanak verilmemiş olur. Esasen, yasa koyucu halefiyet ilkesiyle, sigorta ettirenin sigorta aracılığı ile zenginleşmesine de engel olmak istemiş ve bu nedenle de TTK 1472/2 (Mülga 1301/2) maddesindeki müeyyideye yer verilmiştir. TTK.nun 1472/2 (Mülga 1301/2) ye göre sigorta ettiren sigortacıya intikal eden haklarını ihlal edecek bir hal ve harekette bulunursa sigortacıya karşı sorumlu olur. Burada söz konusu hak (dava) hakkıdır. Nitekim sigorta ettiren, sigortacıdan sigorta tazminat bedelini aldıktan sonra veya önce zarara neden olan 3 kişiyi ibra etmiş ise, o kişi aleyhine dava açması durumunda sigortacının rücu hakkı tamamen kullanamaz hale gelmiş olur. Bu durumda dava hakkı bir anlamda dava şartıdır. HMK 117/2. (HUMK.nun 188 cümle 2 de "hakimin re'sen nazarı dikkate alması kanunen iktiza eden hususlar" deyimi) maddesi ile dava şartlarının kastedildiği ve bu nedenle dava şartlarının mahkemece kendiliğinden gözetileceği hususu öğretide de kabul edilmektedir. (Prof. Dr. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 1990 l cilt sh 900 vd. Prof. Dr. Sami Üstündağ Medeni Yargılama Hukuku Cilt HI-İst-1997 sh. 280, 871). O halde dava hakkının varlığının veya düşmüş bulunmasının incelenmesi, doğrudan hakime verilmiş ödevlerden olduğundan, Yargıtay dahi önceden ileri sürülmemiş olsa bile temyiz aşamasında dava şartının tamam olup olmadığını, kendiliğinden gözetebilir. (Yargıtay 11. HD 26.10.2009 tarih, 2008/6153 E. 2009/10965 K sayılı ilamı) Somut olayda sigortalı ile davalı arasında akdedilen "Muvafakatname ve Feragat Beyanı" ile protokol hükümlerinin ayıplı istinat duvarına ilişkin açık bir ibraname ya da sigortalının dava ve haklardan feragat ettiğine ilişkin hüküm içermediği, esasen ortak sınıra yapılacak istinat duvarı giderlerinin taşınmaz maliklerince birlikte karşılanması gerektiği hususu göz önüne alındığında protokol hükümlerinin yapılacak istinat duvarı giderleri ile bakım ve onarım sorumluluğunun anlaşma hükümleri gereğince sigortalı tarafından üstlenildiği anlamını taşıyacağı, kaldı ki ibranamede sigortalının alacağını açıkça davacıya temlik ettiği, davacının gerek halefiyet gerekse temlik hükümleri gereğince dava açma hakkının bulunduğu, yani aktif dava ehliyetine sahip olduğu anlaşılmaktadır. İşin esasına girilerek hüküm tesis edilmesi gerekirken davacının aktif dava ehliyetinin bulunmadığından bahisle verilen ret kararı isabetli bulunmamıştır. Dosyada tüm deliller toplanmıştır. Dairemizce ilk derece mahkeme kararının kaldırılarak davanın esastan reddedilmesi gerekirken, istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi de doğru olmamıştır. TTK'nun 1453/2 (Mülga 1278) maddesi hükmüne göre, sigortacı, aksine sözleşmede yazılı değilse sigorta edilen malın ayıbından doğan hasarları tazmine mecbur değildir. 13/02/2017 tarihli ekspertiz raporunda; poliçede "iş bu poliçede ... Holding Wording şartları geçerlidir" hükmünün bulunduğu, hasarın temin edilen Wording Teminat B1 ve B4 maddesi gereğince teminat kapsamında olduğu belirtilmiştir.Rizikonun, istinat duvarının ayıplı imalatı nedenine dayalı göçmesi şeklinde meydana geldiği, gerek dava öncesi sigortalı ve davalı tarafından Gebze 2. Sulh Hukuk Mah. 2016/69 D. iş ve Gebze 1. Sulh Hukuk Mah. 2016/76 D. İş sayılı yaptırılan teknik incelemeler sonucu düzenlenen raporda gerekse mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemeleri sonucu düzenlenen raporlardan anlaşılmaktadır. ... Holding Wording şartları gereğince hasar teminat kapsamında bulunsa da, istinat duvarının kendisinin ayıplarından kaynaklanan zararların teminat içinde olduğuna dair aksine bir düzenlemeye yer verilmediği gibi esasen, böyle bir durumun varlığı da ileri sürülüp, ispat edilmediği, davacı ödemesinin hatır ödemesi(ex gratia) olduğu, davanın esastan reddi gerektiği, davacının takipte kötü niyetli olduğunun ayrıca ispat edilemediği, kötü niyet tazminat şartlarının oluşmadığı anlaşılmakla ilk derece mahkeme kararının kaldırılması ile davanın esastan reddine karar verilmesi gerektiğinden sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.05/11/2020