T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1963 Esas
KARAR NO: 2024/211
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesi
ESAS NO: 2016/558
KARAR NO: 2019/1109
KARAR TARİHİ: 19/11/2019
DAVA: ALACAK (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:15/02/2024
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı tarafından ihale edilen hizmet alım işinin müvekkili uhdesinde kalması üzerine 08/03/2013 tarihli sözleşmenin imzalandığını, sözleşme uyarınca hizmetin, 01/04/2013 tarihinde teslim alındığını ve işin bitiş tarihinin 01/04/2015 olduğunu, davalı şirketin %100 oranındaki hissesinin ... AŞ'ye, Özelleştirme Yüksek Kurulunun 27/05/2013 tarih ve 2012/95 sayılı kararı çerçevesinde devredildiğini, akabinde müvekkili şirket ile davalı ... arasında 01/08/2013 tarihinde düzenlenen protokolün 5.1. maddesi uyarınca, sözleşmenin 31/07/2014 tarihinde sona ereceğinin hükme bağlandığını, ayrıca protokol ile bazı hükümlerin de değiştirildiğini, bu protokolüm imza edilmesinden sonra müvekkili şirketin, işlerine sözleşme ve eklerine uygun olarak devam etmesine rağmen davalının, protokol hükümlerine riayet etmeyerek 05/11/2013 tarihli fesih bildirimi yazısı ile, 08/03/2013 tarihli sözleşme ve 01/08/2013 tarihli protokolün 06/12/2013 tarihi itibarı ile feshedileceğinin bildirildiğini, davalı şirketin, fesih iradesi göstermeyerek sözleşmeye devam etmesine rağmen düzenlenen protokole konulan fesih maddesi ile aslında başından beri olan ancak hileli davarnışlarla gizlediği fesih iradesine zemin hazırladığını, bunun açıkça hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu, bu şekilde sözleşmenin feshi ile müvekkilinin menfi ve müspet zararlarının doğduğunu istihkak raporlarından anlaşılacağı üzere fesih tarihine kadar yaptırılan toplam iş tutarının, ön görülen işin yaklaşık %34,60'ı olduğunu, müvekkili tarafından, işin tamamı için gerekli maliyet karşılandığından bu maliyetlerden, sözleşmeyi haksız olarak fesheden davalının sorumlu olduğunu, protokolde yer alan, sözleşmenin, davalı şirket tarafından herhangi bir gerekçe gösterilmeden feshedilebileceğine yönelik düzenlemenin, davalı şirkete tek taraflı ve keyfi bir yetki tanıdığından, muteber olmadığını, taraflar arasında imzalanan 08/03/2013 tarihli sözleşmenin 24. maddesinde, sözleşmede değişiklik yapılabilecek hallerin düzenlendiğini, bu haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağını ve ek sözleşme düzenlenemeyeceğini, bu nedenle sözleşme hükümlerine aykırı olarak düzenlenen 01/08/2013 tarihli protokolün muteber olmadığını, davalı şirkete sözleşmede, sadece özelleşme sebebiyle dilediği anda fesih hakkı tanınmış ise de, bu hakkını, kullanmayan davalının, bu madde karşısında, protokol hükmüne dayanarak sözleşmeyi feshetmesi haksız olduğundan bu nedenle müvekkilinin uğradığı zararlarını karşılaması gerektiğini, ayrıca taraflar arasında imzalanan sözleşmenin, 4734 ve 4735 sayılı kanun kapsamında imzalanmış hizmet alım sözleşmesi olduğunu, 4735 sayılı Kanunun "sözleşmede değişiklik yapılması" başlıklı 15. maddesinde; sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı anlaşması kaydıyla, "işin yapılma veya teslim yeri" ile "işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları" ile ilgili değişiklik yapılabileceğinin düzenlendiğini, bu hükmün, taraflar arasındaki sözleşmenin 24. maddesinde de aynen yer aldığını, 4735 sayılı Kanunun 4/2 maddesinin ise "Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez" hükmünü ihtiva ettiğini, söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, 4735 sayılı Kanuna tabi sözleşmeler bakımından, 15. maddede sayılan iki durum dışında, sözleşme hükümlerinde herhangi bir değişiklik yapılamayacağı ve ek sözleşme düzenlenemeyeceğinin anlaşıldığını belirterek fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla, haksız fesih nedeni ile, müvekkilinin uğradığı menfi ve müspet zararın tespitine, haksız fesih nedeni ile, tahkikat sonucunda müvekkilinin menfi ve müspet zararlarının tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda arttırılmak üzere asgari 50.000,00 TL menfi ve müspet zararın dava tarihi itibari ile avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; EPDK tarafından düzenlenen ve 27/09/2012 tarihli 28424 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4019 Sayılı Kurul Kararı uyarınca, bölünme işlemi gerçekleştirilmesi neticesinde, elektriğin toptan ve perakende satışının, müvekkili şirketin faaliyetleri arasında yer almadığını ve ayrışmaya ilişkin esaslar çerçevesinde kurulan perakende satış şirketleri tarafından yürütüldüğünü, bu kapsamda perakende faaliyetine ilişkin her türlü alacak-borç, hak ve yükümlülüğün ...’a geçtiğini, davayı kabul anlamına gelmemek üzere, iş bu davanın konusunu oluşturan, genel olarak davacı şirkete düzenlenen ve tahsil edilen fatura kalemlerinin iade işleminin müvekkili şirketçe yapılmasının ve bu bedellerin müvekkili şirketten talep edilmesinin TTK'nun 176. ve 179. maddeleri dikkate alındığında hukuken mümkün olmadığını, davacının, işbu dava ile iadesini talep ettiği bedellerin iadesinin, ancak EPDK'nın 28/12/2010 tarih ve 2999 sayılı kararının iptalinden sonra gündeme gelebileceğini, EPDK kararlarının iptali bakımından İdare Mahkemeleri görevli olduğundan işbu dava ile ilgili görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini, davacı tarafça iadesi talep edilen elektrik faturasındaki tahakkukların EPDK'nın söz konusu kararına dayandığını, davanın, belirsiz alacak davası olarak açılamayacağından hukuki yarar yokluğundan reddi gerektiğini, TTK gereği tacir olan davacının, yasadan kaynaklanan itiraz yükümlülüğünü yerine getirmeyerek, içeriğini kabul ettiği sözleşmeden kaynaklanan, itiraz etmeyerek ve ihtirazi kayıt sunmaksızın ödediği mevzuata uygun tahakkukların iadesini talep edebilmesinin mümkün olmadığını belirterek davanın usulden ve esastan reddine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: İlk derece mahkemesince; sözleşme özgürlüğünün, sözleşmenin kurulması ve koşullarının belirlenmesinde kişilerin özgür iradeleriyle karar verebilme serbestisini ifade ettiği, bu ilkenin bir sonucu olarak, kişinin dilediği konuda sözleşme yapabilme ve haklar elde edebilme imkanının yanı sıra sözleşmenin koşullarını, başka bir anlatımla muhtevasını belirleyebilmesinin de mümkün olduğu, tarafların, sözleşmenin değiştirilemeyeceğine ilişkin hükmü yine sözleşme ile bertaraf etmesinin mümkün olduğu, zira esas olanın, sözleşme özgürlüğü ve karşılıklı irade beyanlarının uyuşması olduğu, kaldı ki taraflarca yükümlenen edimler yerine getirildikten sonra sözleşmeye aykırılığın ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması teşkil edeceği, sözleşmenin 30. maddesinin 3. bendinde, dağıtım şirketinin özelleştirilmesi ve sözleşmenin devam ettirilmemesi halinde yükleniciye herhangi bir ödemeye yapılmayacağı düzenlenmiş ise de, 01/08/2013 tarihli protokolün IV. maddesi gereği, davalının, sözleşmenin 30. maddesinin 3. bendi gereği sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle sorumlu olmayacağı yönündeki savunmasına itibar edildiği, 4735 sayılı kanunun 2. maddesinde "Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar." hükmü düzenlenmiş olsa da, davalının 01/08/2013 tarihli protokolün yapıldığı tarihte özelleştirilmesi sebebiyle 4735 sayılı kanun hükümlerinin somut olayda irdelenmediği gerekçelerine istinaden davanın reddine dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Karar yasal süresinde davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; müvekkilinin ihale ile aldığı ve yerine getirmeye başladığı hizmete, davalı şirketin özelleşmesinden sonra da işin devamı amacıyla protokol imzalanarak devam edildiğini, bilirkişilerin, dava konusu olan haksız feshi, süreli (olağan) fesih olarak değerlendirmesinin hatalı olduğunu, feshin haklı olmadığı ancak olağan fesih olduğu yönündeki bilirkişinin tespitinin dayanağının 05/11/2013 tarihli fesih bildiriminde, fesih sebebi olarak gösterilen 01/08/2013 tarihli ek protokolün 5.3 maddesi olduğunu, ancak dava dilekçesinde açıkladıkları üzere söz konusu protokolün en azından fesih maddesinin yok hükmünde olduğunu, sözleşmesinin 24. maddesi ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4. ve 15. maddeleri de dikkate alındığında sözleşmenin feshi ve fesih ile ilgili maddelerinin, taraflarca anlaşılarak dahi değiştirilemeyeceğini, buna rağmen bilirkişinin, ek protokole itibar ederek 5.3 maddesine göre süreli fesih yapıldığı görüşünün gerçeği yansıtmadığını, özelleştirme sebebiyle sözleşmeyi feshetmeyen davalı şirketin, sözleşme ile bağlı olduğunu ve sözleşme maddelerinde açıklandığı üzere değişiklik yapamayacağını, feshin haksız olduğu kadar aynı zamanda kötüniyetli de olduğunu, zira ek protokol ile sözleşmenin devam edeceği algısı yaratıldıktan kısa bir süre sonra feshin gerçekleştiğini, özelleştirme sonrası, kazandığı ihalenin feshedileceğini düşünen müvekkili şirketin, mecburen ek protokolü imzaladığını, davalı şirketin ise, ek protokole kendi lehine tek taraflı madde ekleyerek gerçek saikini gizlediğini, bunun TMK'nun 2. maddesine aykırı olduğunu, ek protokole eklenen sınırsız ve koşulsuz fesih hakkının geçersiz olduğunu, sözleşmelerde taraf arasındaki hukuki ve cezai dengenin korunması gerektiğini, esas itibariyle tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu ilkesinin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinin belirlenmesinde göz önünde bulundurulmasının, hak ve yükümlülükler dengesinin kurulmasının karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde ve özellikle kamu ihale sözleşmelerinin olmazsa olmazı olduğunu, ayrıca söz konusu fesih maddesinin açık ve gerekçeli olmadığı gibi imza anında karşı tarafa tüm sorumluluk ve yükümlülüklerin açıklanmaması sebebiyle belirli ve net olmadığı için de geçersiz olduğunu, dava konusu sözleşme 4734 ve 4735 sayılı Kanun kapsamında imzalanmış hizmet alım sözleşmesi olmasına rağmen bilirkişiler tarafından bu mevzuat hükümlerine değinilmediğini, bilirkişilerce, fesih hakkının kötüye kullanıldığı kanaati hasıl olursa müspet zararın tazmin edilebileceği ve bu müspet zarara da masraflar ve kar kaybının dahil olduğu belirtilmesine rağmen hesaplama yapılmamasının da hatalı olduğunu, ancak kötü niyetli fesihten önce iddialarının temelinin haksız fesih olgusu olduğunu, bu hususa itibar edilmemesi halinde açıklanan gerekçelerle feshin kötü niyetli olduğu açık olduğundan raporun, hükme elverişli olabilmesi için kar kaybı hesabının da yapılması gerektiğini, tüm bunlara rağmen eksik ve hatalı bilirkişi raporları uyarınca verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkilinin, sözleşmenin devam edeceği güveniyle yaptığı masraflara ve uğradığı kazanç kaybı kalemlerine talepleri gibi hükmedilmesi gerektiğini, davalının savunmanın genişletilmesi yasağına aykırı olarak cevap dilekçesinde ileri sürmediği hususlar hakkında verdiği beyanlar ve itirazlara muvafakatleri olmamasına rağmen Mahkemece, buna dayanılarak karar verilmesinin de bozmayı gerektirdiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde, istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava, sözleşmenin haksız olarak feshedildiğinden bahisle menfi ve müspet zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece, uyuşmazlık ile ilgili bilirkişi heyetinden rapor alınmış olup akabinde yapılan yargılama neticesinde davanın reddine karar verilmiştir. Bilirkişi heyeti tarafından sunulan 26/05/2017 tarihli raporda; davacının 01.04.2013 tarihi ile 06.12.2013 tarihleri arasında toplam 770.062,92 TL personel maliyetine katlandığı ve personellerin ilk işe başlama tarihinin, teslim tutanağı tarihi olan 01.04.2013 tarihi ve işten ayrılış tarihinin ise 08.12.2013 tarihli fesih tarihi ile aynı tarihler olduğunun tespit edildiği, 770.062,92 TL maliyet bedelinin, işçi ücretleri, SGK primleri, AGİ ücretleri dahil edilerek bulunduğunu, 50 adet el terminali için gprs veri hattı bedeli olarak, Turkcell faturalarından da görüleceği üzere toplamda 5.400,00 TL ödendiğini, yevmiye defteri ve banka dekontlarından yapılan tespitler neticesinde davacının Nisan 2013 ve Aralık 2013 tarihleri arasında toplamda 8.000,00 TL kira ödemesi yaptığının tespit edildiği, davacının 12.03.2013 tarihinde ... ve ... AŞ ile yaptığı 48 adet el terminali ve batarya şarjı, sayaç okuma yazılımı alımı sözleşmesine istinaden 12.03.2013 tarihli ... seri nolu faturanın ... firması tarafından davacı firmaya düzenlendiği, KDV dahil 178.416 TL bedelli faturanın 34 nolu yevmiye maddesi ile 2013 yılı yevmiye defterinin 26.sayfasına kaydedildiğinin tespit edildiği, ... San. Tic. AŞ'den 01.04.2013 tarihi ile 06.12.2013 tarihleri arasında 8 adet araç kiralama için davacının katlandığı maliyetin 67.118,40 TL olduğu, ... Tic. Ltd. Şti.'den 01.04.2013 tarihi ile 06.12.2013 tarihleri arasında fatura kesimi (termal rulo kağıt alımı) için davacının katlandığı maliyetin 19.047,57 TL olduğu, 08.03.2013 tarihli sözleşmeye istinaden davacı tarafında ... nolu makbuzla 08.03.2013 tarihinde 30.204,00 TL ve ... nolu makbuzla 18.129,00 TL sözleşme karar pulu ve damga vergisi ödemesi yapıldığının tespit edildiği, sonuç olarak davacının, sözleşme konusu işle ilgili sözleşme tarihi ve fesih tarihi arasında katlandığı maliyetlerin toplamda 1.096.377,89TL olduğu, davacının katlandığı maliyetlerden 178.416,00 TL 48 adet terminal alımı, GPRS veri hattı 5.400,00 TL, sözleşme karar pulu 19.047,57 TL olmak üzere toplamda 202.863,57 TL'nin sözleşmenin fesih tarihinden daha uzun sürmesi düşünülerek katlanılmış sabit maliyetler olduğu, dolayısıyla 202.863,57 TL'lik sabit maliyetin değerlendirilmesi sonucunda, bu maliyetlerin 8 aylık kısmının fesih tarihine kadar 67.621.19 TL, kalan 135.242,38 TL'sinin de 16 aylık kısımdan meydana geldiği, sonuç olarak davacının, erken fesih nedeniyle 16 aylık 135.242,38 TL gerçekleşmeyen sabit gidere katlanmak zorunda kaldığı, davacının, davalı firmaya düzenlediği faturaların toplamı 1.301.295,89 TL olup davacının, davalıdan 31.12.2014 tarihi itibariyle davacının mizanında da görüleceği üzere alacağı görülmediği bildirilmiştir. Bilirkişi heyeti (önceki 2'li heyete 1 bilirkişi eklenmek suretiyle oluşturulan) tarafından sunulan 08/06/2018 tarihli raporda; davalının, 05.11.2013 tarihli fesih bildiriminde, fesih sebebi olarak 01.08.2013 tarihli Ek Protokolün 5.3.maddesine dayanması ve süreli (olağan) fesih yolunu tercih etmesi sebebiyle, ileri sürdüğü bu sebeple bağlı olan davalının, yargılama aşamasında fesih beyanının Endeks Okuma Hizmet Alım Sözleşmesinin 30.3. maddesi çerçevesinde haklı fesih olduğu yönünde savunma yapamayacağı kanaatinde oldukları, dava konusu uyuşmazlıkta, davalının, 01.08.2013 tarihli Ek Protokolün 5.3. maddesine dayanarak olağan fesih hakkını kullandığı, olağan fesih, kural olarak belirsiz süreli sürekli borç ilişkilerine özgü olsa da sözleşmede kararlaştırılması halinde, belirli süreli sürekli borç ilişkilerinin sona erdirilmesi bakımından da olağan fesih yoluna başvurulabileceği, olağan fesih hakkının kullanılması uygun bir müddet önceden ihbarın yapılması ve kötüniyetli olmaması halinde fesih hakkını kullanan bakımından tazminat borcu doğmasına sebebiyet vermeyeceği, olağan feshin, normal olarak bir sebebe dayanarak haklılık kazanmasına da gerek olmadığı, ancak fesih hakkının da, her hak gibi dürüstlük kuralına uygun olarak kullanılması gerektiği, davalı şirket, fesih iradesini kullanırken herhangi bir sebep ya da gerekçe göstermediğinden Mahkemece, davalı yanca yapılan fesih bildiriminin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunun takdir edilmesi halinde, davacının, uğradığı müspet zararların tazminini talep edebileceği, davacının, fesih bildirimini ihtirazi kayıtla tebliğ aldığı ve ayrıca 12.11.2013 tarihli davalı yana yönelttiği beyanı ile sözleşme ilişkisinin sürdürülmesi yönündeki iradesini bildirdiği, diğer bir ifade ile davacı yanca bir dönme beyanında bulunulmadığı, buna göre, davacının sözleşmeden dönmediği -davalının feshinin hakkın kötüye kullanılması teşkil etmesi halinde- davacının müspet zararının tazminini talep edebileceği kanaatinde oldukları, davacının 12.06.2017 tarihli dilekçesinde, taraflar arasındaki sözleşmenin 30. maddesi çerçevesinde, yapılan iş miktarı, ihale bedelinin %70'i altında kaldığı için yapılan iş miktarı ile %70 ihale bedeli farkının %5'inin sözleşmesel tazminat olarak hesaplanması gerektiğini iddia ettiği, söz konusu hükme göre, yükleniciye, sözleşme bedelinin altında tamamlanan işler için giderlerine ve yüklenici karına karşılık olarak bir tür tazminat ödendiği, bu ödemenin yapılabilmesinin ön şartının ise, işin tamamlanması olduğu, bu noktada ihale konusu işin tamamının veya bir kısmının yapımından vazgeçilmesi ve aynı zamanda işin tamamlanmadığı hallerde bu hükme göre hareket edilmesinin doğru olmayacağının değerlendirildiği, işin tamamlanmadığı hallerde, iş eksilişinden bahsetmenin ve bu kapsamda yüklenicilere tazminat ödemesi yapılmasının mümkün görülmediği, dava konusu uyuşmazlıkta da, işin tamamlanması söz konusu olmadığından davacının, sözleşmenin 30.3. maddesinde düzenlenen %5'lik tazminatı talep edemeyeceği kanaatinde oldukları, mali yönden yapılan inceleme neticesinde, fesih nedeniyle davacının devam etmediği dönemler için katlanmak zorunda kaldığı 154.766 TL zarar hesaplanmış olup bu zararın, müspet zarar kapsamında yer alan fiili zarar olduğu, Mahkemece, davalı yanın sözleşmeyi feshetmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunun kabulü halinde bu fiili zararın tazmini gerektiğinin düşünüldüğü bildirilmiştir. Somut olayda, Kadıköy, Adalar, Bostancı, Erenköy İşletme Müdürlükleri hizmet alanı içerisindeki, alçak gerilim (AG)'den beslenen müşterilere ait elektrik sayaçlarının endeks tespiti, tespit edilen endekslerin el bilgisayarına kaydedilmesi/fatura bildirimi, tanzimi ve müşteriye bırakılması, tespit edilmiş bilgilerin GPRS üzerinden İdare bilgisayarlarına aktarılması, müşteri sayaçlarının ve mühürlerinin kontrolü, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların tespitine ilikin hizmet alım işi, yapılan ihale ile davacı şirket uhdesinde kalmış olup 08/03/2013 tarihinde sözleşmenin imzalanmasından sonra 01/04/2013 tarihli işyeri teslim tutanağı ile söz konusu hizmet işi ve bölgeler teslim alınmıştır. Sözleşmenin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 730 takvim günü olarak kararlaştırılmıştır. Sözleşme tarihinden sonra özelleştirildiği hususunda ihtilaf bulunmayan davalı şirket ile davacı şirket arasında, davalı şirketin özelleştirildiğinden bahisle söz konusu hizmet alım sözleşmesi ile ilgili 01/08/2013 tarihli Ek Protokol düzenlenmiş olup sona erme tarihi olarak 31/07/2014 tarihi belirlenmiştir. Davalı şirket 05/11/2013 tarihli fesih bildirimi ile, 08/03/2013 tarihli hizmet alım sözleşmesinin ve 01/08/2013 tarihinde imza altına alınan sözleşmenin eki niteliğinde olan protokolün, sözleşmenin feshini düzenleyen 5.3. maddesine dayalı ve bildirim süresine uygun şekilde 6 Aralık 2013 tarihinde sona ereceğini bildirmiş olup davacı şirket ise 12/11/2013 tarihli yazısı ile, sözleşme gereği edim ve yükümlülüklerinin yerine getirildiği, fesih işleminin, mağduriyetlerine yol açacağı belirtilerek fesih kararının gözden geçirilmesi talep edilmiş ise de, davacı şirket 10/12/2013 tarihli yazısı ile, söz konusu taleplerin kabul edilmesinin mümkün olmadığını bildirmiştir. Ek Protokolün 5.3. Maddesi"..., sözleşmeyi dilediği herhangi bir tarihte, herhangi bir sebep belirtme zorunluluğu bulunmaksızın en az 30 (otuz) gün önceden bildirmek suretiyle feshetme hakkına her zaman sahiptir. Böyle bir fesih halinde, yüklenicinin fesih tarihine kadar yerine getirilen hizmetlerle ilgili alacağı mahfuzdur ancak bunun dışında yüklenici hangi nam altında olursa olsun hiçbir tazminat, gelir kaybı veya zarar-ziyan talebinde bulunmayacaktır. Fesih tarihine kadar ... tarafından yükleniciye yapılmış ödemelerin, o ana kadar yüklenici tarafından yerine getirilmiş hizmetlerin bedelini aşması durumunda, fazla ödenmiş tutar ...'a geri ödenir" hükmünü ihtiva etmektedir. Davalı şirket işbu maddeye dayalı olarak fesih hakkını kullanmış olup davacı şirket ise, 08/03/2013 tarihli sözleşmenin 24. maddesinde belirlenen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı ve ek sözleşme düzenlenemeyeceği, aynı yönde hükme 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4 ve 15. maddelerinde de yer verildiğinden bahisle bu hususlara aykırı olarak düzenlenen 01/08/2013 tarihli protokolün geçerli olmadığını, bu nedenle fesih haksız olduğu gibi aynı zamanda ek protokol ile sözleşmenin devam edeceği algısı yaratılmasına rağmen kısa bir süre sonra yapılan feshin TMK'nun 2. maddesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4/2. maddesinde, bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı ve ek sözleşme düzenlenemeyeceği; Kanunun 15. maddesinde, sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, maddede belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabileceği düzenlenmiş olup aynı yönde hükümlere 08/03/2013 tarihli hizmet alım sözleşmesinin 24. maddesinde de yer verilmiştir. Taraflar arasında hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı tarih itibariyle, davalı şirket henüz özelleştirilmediğinden sözleşmenin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa tabi olduğunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak davalı şirket daha sonra özelleştirilmiş olup 01/08/2013 tarihli Ek Protokolün de, davalı şirketin özelleştirildiğinden bahisle düzenlendiği anlaşılmıştır. Buna göre artık iki özel hukuk tüzel kişisi tarafından imzalandığı anlaşılan söz konusu protokol bakımından 4734 ve 4735 sayılı Kanunların uygulanma imkanı kalmadığından artık genel hükümler çerçevesinde bir değerlendirme yapılıp sonuca gidilmesi gerekir. 6098 sayılı TBK'nun 26. maddesinde, tarafların, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebileceği, 27. maddesinde ise, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olduğu düzenlenmiştir. Öte yandan 6102 sayılı TTK’nun 18/2. maddesi uyarınca her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi gerektiği dikkate alındığında tacir olan davacı, basiretli davranma yükümlülüğü bulunduğundan kendi istek ve iradesi ile bağlandığı Ek Protokolde yer alan yazılı koşulları kabul etmiştir. Söz konusu Ek Protokolde ise, sözleşmeyi dilediği herhangi bir tarihte, herhangi bir sebep belirtme zorunluluğu bulunmaksızın en az 30 (otuz) gün önceden bildirmek suretiyle feshetme hakkına sahip olduğu kararlaştırılan davalı şirket, sözleşme ile kendisine tanınan fesih yetkisini, 1 ay öncesinden bildirmek suretiyle kullanmış olup her iki taraf için de bağlayıcı olan Ek Protokol hükmü doğrultusunda yapılan feshin haksız olmadığı gibi kötüniyetli olduğunu gösterecek bir durumun da bulunmadığı, ayrıca davacı yüklenicinin, hangi nam altında olursa olsun hiçbir tazminat, gelir kaybı veya zarar-ziyan talebinde bulunamayacağı da anlaşılmakla Mahkemece tesis edilen karar isabetli olup davacının istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir. Açıklanan sebeplerle, ilk derece mahkemesince tesis edilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine dair aşağadaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/558 Esas, 2019/1109 Karar sayılı ve 19/11/2019 tarihli kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1b-1 bendi gereğince esastan REDDİNE, 2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 427,60 TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 373,20 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1b-1 bendi ile aynı Kanunun 361.1 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta süre içerisinde Temyiz Kanun Yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.15/02/2024