(2709 S. K. m. 141) (5271 S. K. m. 34, 230, 237, 280, 289) (1412 S. K. m. 365) (5237 S. K. m. 66, 216) (5816 S. K. m. 2) (YCGK 04.07.2006 T. 2006/5-127 E. 2006/180 K.) (YCGK 03.05.2011 T. 2010/4-155 E. 2011/80 K.)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun ve kararın niteliği ile suç tarihine ve istinaf başvurusunda bulunan katılan ve sanığın istinaf dilekçeleri ve dosya içeriğine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Müşkenin katılma talebinin reddine ilişkin karara karşı istinaf talebinde bulunduğu anlaşılarak bu yönden yapılan incelemede,
İlk Dereceli Mahkeme vermiş olduğu kısa kararda, Her ne kadar Ankara C. Başsavcılığı tarafından Bakırköy 2. Asliye Ceza Mahkemesi kanalı ile gönderilen dilekçeler ile Av. R. B., şikayetçi A. S. E. ve Z. T. tarafından davaya katılma talebinde bulunmuşlarsa da birebir dosyadan dolayı olay ile ilgili zararları olmadığından müdahil taleplerinin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının 237/1. maddesinde; “mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler” hükmü ile kamu davasına katılma hak ve yetkisi bulunanlar üç grup halinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme 1412 sayılı Ceza Yargılaması Usulü Yasasının 365. maddesindeki; “suçtan zarar gören herkes, soruşturmanın her aşamasında kamu davasına müdahale yolu ile katılabilir” hükmü ile paralellik göstermekte ise de yeni düzenlemeye, önceki yasada yer almayan malen sorumlu ve dar anlamda suçtan zarar göreni ifade eden mağdur da eklenmek suretiyle, madde; öğreti ve uygulamadaki görüşlere uygun olarak, katılma hak ve yetkisi bulunduğu kabul edilenleri kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.
Kamu davasına katılmak için aranan “suçtan zarar görme” kavramı yasada açıklanmamış olmakla birlikte, gerek Ceza Genel Kurulu, gerekse Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında bu kavram “suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş olma hali” olarak anlaşılıp uygulanmış, buna bağlı olarak dolaylı veya olası zararların, davaya katılma hakkı vermeyeceği kabul edilmiştir. Nitekim bu durum, Ceza Genel Kurulunun 11.04.2000 gün ve 65–69 sayılı kararında, “süreklilik gösteren yargısal kararlarda da belirtildiği üzere, kamu davasına katılmak için suçtan doğrudan doğruya zarar görülmesi gerekir. Dolaylı zararlar nedeniyle kamu davasına katılmak olanaksızdır”, 04.07.2006 gün ve 127-180 ile 03.05.2011 gün ve 155-80 sayılı kararlarında ise; “dolaylı veya muhtemel zarar, davaya katılma hakkı vermez;” şeklinde açıkça ifade edilmiştir. Herhangi bir gerçek kişinin kamu davasına katılabilmesi için, CYY'nın davaya katılmayı düzenleyen genel kural niteliğindeki 237. maddesinde belirtilen koşulun gerçekleşmesi, başka bir deyişle suçtan doğrudan zarar görmüş bulunması gerekir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Müştekinin sanığa isnat edilen suçlardan dolayı doğrudan zarar görmemesi nedeniyle bu suçu takip etme görevi bulunmayan adı geçen kişinin kamu davasına katılma yetkisinin olmadığı, buna göre yerel mahkemece verilen müdahale talebinin reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından CMK.nun 280/1-a maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine, dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine kesin olmak üzere,
Sanık vekilinin sanığın Atatürk aleyhine alenen hakaret etmek ve halkı Din ve Mezhep ayrımına yönelterek bir kesim aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik etmek suçlarından mahkumiyetine ilişkin karara karşı istinaf talebinde bulunduğu anlaşılarak yapılan incelemede;
İlk Dereceli Mahkeme Açıklamış olduğu gerekçeli kararında, suça konu videonun bir çok Ulusal Tv kanalında ve Yargı alanımızda bulunan Kanal D Tv kanalında yayınlandığı, aleniyet kazandığı, dolayısıyla 09/05/2017 tarihli yeni bir suçun ortaya çıktığı, Atatürk'ün hatırasına alenen hakaret suçu açısından eylemin sübuta erdiğinin belirtildiği, Türkiye Cumhuriyeti'nin varlığı ve bekasının devamı için sanığın inançları yok ederek, Halkı Milleti inandığı Din ve Mezhep ayrımına yönelterek bir kesim aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik ettiği belirtilerek sanığın mahkumiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.
Dosya kapsamında mevcut delillerden açıkça anlaşılacağı üzere; suç unsuru taşıyan videonun 09/05/2017 tarihinde saat 19:00 sıralarında Kanal D isimli Tv kanalında ana haber programında yayınlandığı, sanığın yayınlanmasına rızası olmadığı, söz konusu kanalın videoyu youtube paylaşım sitesinden aldığını ve yayınlandığını belirttiği, ancak bu sitede de yayınlayanın belli olmadığı, görüntülerden görüleceği üzere konuşmanın kapalı bir ortamda gerçekleştiği anlaşılmış, sanığın bu konuşmayı 2004 yılında Almanya ülkesinde yaptığı yönündeki savunması dışında videonun kayıt edildiği ve sanığın bilgisi dahilinde yayınlandığı tarihe ilişkin bir somut delil bulunmadığı görülmüştür.
1-Sanığın videonun ulusal kanallarda yayınlanmasına doğrudan veya dolaylı olarak rızası olmadığı yönündeki savunmasının ilgili kanal tarafından doğrulanarak bildirildiği sabit olması nedeniyle sanığa isnat edilen suçun basın ve ulusal kanalda yayınlandığı tarihte oluştuğunun kabulü için sanığın rızasının olması gerektiği, bu nedenle suç tarihinin tespiti açısından ulusal kanal tarafından mahkemeye gönderilen suça konu videonun adli tıp kurumuna yada görüntü çözümle, tahlil konusunda uzman bir kuruma gönderilerek görüntü kalitesi, kullanılan kayıt teknolojisi, sanığın konuşmayı 2004 yılında yaptığı yönündeki savunmasına göre sanığın şimdiki fiziki görünüşü ile videonun çekildiği sıradaki fiziki görüntüsü karşılaştırılarak suç tarihinin şüpheye mahal bırakmayacak şekilde tespitinin gerekli olduğu, videonun 2004 yılında çekildiğinin tespiti halinde ise, sanığın mahkumiyetine karar verilen her iki suçun ceza miktarının 1 yılda 3 yıla kadar hapis cezası olup suçun 5237 sayılı yasanın 66/1-e maddesine göre Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan olması nedeniyle sekiz yıl zaman aşımına tabi olduğu, kesilme halinde ise yarı oranında uzamakta olup olağanüstü zaman aşımı süresinin ise 12 yıl olduğu, her iki suç yönünden olağan ve olağan üstü zaman aşımı süresinin dolduğu nazara alınarak sanık hakkında düşme kararı verilmesi,
2-Sanığın savunmasının denetlenebilmesi açısından Ulusal kanal tarafından videonun çekildiği paylaşım sitesinin Türkiye temsilciliğine ve emniyet müdürlüğü bilişim suçlar şubesine müzekkere yazılarak söz konusu videonun hangi kullanıcı tarafından hangi tarihte paylaşıma sokulduğunun araştırılmasında zorunluluk bulunması,
Kabule göre ise;
1-Gerek Doktrinin ve gerekse Yargıtay kararlarının birleştiği genel görüşe göre, olay mahallinin umumi bir mahal olması durumunda aleniyetin her zaman var sayılması gerektiği, bunun dışında, ise olay yerinin niteliği, eylemin gerçekleştiriliş biçimi, olaya vakıf bulunan kimselerin durumu gibi hususların değerlendirilmesi ile bir sonuca gidilmesi gerektiği, Umumi mahallerde gerçekleştirilen fiilerde her zaman aleniyet halinin bulunacağından kuşku yoksa da, kamuya açık olmayan bir mahalde yapılan fiillerde de neticenin bir şekilde meydana gelmiş olmasının mümkün olduğu, Bu nedenle olay mahallinin niteliği ve olaya vakıf olan kişilerin durumu yanında meydana gelen neticenin derecesi de aleniyetin saptanmasında önemli olduğu, Bu açıklamalar ışığında, söz konusu Atatürk'ün hatırasına alenen hakaret suçu yönünden aleniyet ilkesi suçun unsuru olup TCK’nın 216. maddesinde de aleniyet halinin suçun maddi bir unsuru olarak gösterildiği, her iki suç yönünden sanığın ulusal kanalda videonun yayınına izin vermediği halde ulusal kanalın habercilik adına yayınlanmasının aleniyet unsurunun oluşmasına sebep olmayacağı, videonun çekildiği ortamda bulunanların durumu ve sanığın çekilen videonun yayınlanmasına izin vermesi durumunun önemi arz edeceği düşünülmeksizin aleniyet unsurunun nasıl gerçekleştiği hususunun irdelenmeyerek eksik inceleme ile karar verilmiş olması,
2-Sanığın mahkumiyetine karar verilen Halkı Kin ve Düşmanlığa Alenen Tahrik Etme suçunun TCK’nın 216. maddesinde düzenlendiği, düzenlemeye göre, Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde sanığın cezalandırılacağı belirtildiği, görüldüğü üzere suçun unsurlarından birisinin açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması hali olduğu halde mahkemenin gerekçeli kararında açık ve yakın tehlikenin ne olduğu hususunun açıklanmadığı, oysaki Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 289/1-g maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının istinaf denetimine olanak verecek biçimde olması gerektiği, Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçelerde tutarlılık denetimi yapması ve bu açılardan mantıksal ve hukuksal bütünlüğün sağlanması için kararın dayandığı tüm verilerin, bu veriler konusunda mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması ilkelerine uyulması gerektiği, gerekçelerde tutarlılık denetimi yapması ve bu açılardan mantıksal ve hukuksal bütünlüğün sağlanması için kararın dayandığı tüm verilerin, bu veriler konusunda mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma diğer delillere ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması ilkelerine uyulması gerektiği halde, CMK'nın 230 uncu maddesi gereğince denetime imkan verecek yeterli gerekçeden yoksun olarak hüküm kurulması,
3-Sanığın videonun ulusal kanallarda yayınlanmasına doğrudan veya dolaylı olarak rızası olmadığı yönündeki savunmasının ilgili kanal tarafından doğrulanarak mahkemeye bildirildiği sabit olması nedeniyle, sanığın eyleminin mahkemenin kabul ettiği şekilde Medya aracılığı ile ve Basın tarafından umuma açık olarak bu suçu işlenmesinin söz konusu olmadığı halde sanığın cezasından 5816 Sayılı Atatürk aleyhine işlenen suçlar hakkındaki kanun 2-1 maddesi uyarınca arttırım yapılması yasaya aykırı görülmüş istinaf başvurusunda bulunan sanık vekilinin istinaf itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenle CMK'nın 289/1-g, 280/1-b maddeleri uyarınca HÜKMÜN BOZULMASINA,
Sanığın üzerine atılı suçların vasıf değiştirme ihtimali, Sanığa verilen ceza miktarı, İnfaz yasası ve sanığın tutuklu ve hükmen tutuklu kaldığı süre nazara alınarak sanığın başka suçtan hükümlü veya tutuklu değil ise TAHLİYESİNE, Bu hususta müzekkere yazılmasına,
Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Kesin olmak üzere 05/10/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)