(5271 S. K. m. 135, 230) (213 S. K. m. 142)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvuruların süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurularının reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
1- 2010-2011-2012- takvim yıllarında sahte belge düzenleme suçundan yapılan yargılama kapsamında, sanıkların mal veya hizmet aldığı mükellefler ile aynı takvim yılında mal ve hizmet sattığı mükellefler hakkında vergi suçu raporları olup olmadığı araştırılmadan bilirkişi raporu alındığı anlaşılmış olup, sanıkların mal veya hizmet aldığı mükellefler ile aynı takvim yılında mal ve hizmet sattığı mükellefler hakkında vergi suçu raporları olup olmadığı araştırılarak, vergi suçu raporu olduğu tespit edilenler hakkında vergi suçu raporları ve vergi tekniği raporlarının onaylı suretleri getirtilip sahte olduğu iddia olunan faturaları kullanan kişi veya şirketler hakkında kamu davası açılıp açılmadığının sorulması, açıldığının tespiti halinde dava dosyasına intikali sağlanarak ayrıntılı özetinin tutanağa geçirilmesi ve bu davayı ilgilendiren bilgi ve belgelerin ve faturaların onaylı örneklerinin alınarak dosyaya konulması, dosya bütün halinde mali bilirkişiye tevdi edilip rapor alınmadan hüküm kurulması,
2- Bakırköy 1. Ağır Ceza 2012/208 esas sayılı derdest olan bir dosyasında yapılan dinleme ve fiziki takiplerin CMK 135. Maddesinde tahditi sayılan suçlar ile ilgili olarak yapılabildiği, bu suçlar arasında VUK muhalefet etme suçunun yer almadığı, ayrıca Bakırköy 1. Ağır Ceza 2012/208 esas sayılı derdest olan bir dosyasında yapılan aramalar sonucu ele geçen VUK düzenlenen suçlara delil olabilecek belgelerin ele geçmesi halinde ise Yargıtay 11. Ceza Dairesi'nin 15/06/2017 tarih 2016/11773 Esas ve 2017/4593 Karar nolu ilamında açıkça belirtildiği üzere 5271 sayılı CMK'nun 1. Kitap 4. Kısmında, 6 bölüm halinde koruma tedbirleri, bu kapsamda arama ve el koyma işlemine dair usul ve esaslar (madde 116 -134) düzenlenmiştir. Ancak; ceza yargılamasına dair çeşitli usul hükümleri ile "arama ve el koyma" gibi koruma tedbirlerine ilişkin hükümlere birçok özel kanunda da yer verilmiştir. Bunlardan biri de 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'dur. 213 sayılı Kanunun 359. maddesindeki suçlara ilişkin olarak Cumhuriyet Savcısı'nın dava açması, kanunun gerekçesindeki ifade ile "Vatandaşın mali emniyeti mülahazası ile" vergi idaresinin vereceği mütalaaya bağlandığı gibi anılan kanunun 142-147. maddeleri arasında arama ve aramalı incelemenin usul ve şartları ayrıntılı bir şekilde hükme bağlanmıştır. 213 sayılı Kanunun 142. maddesi uyarınca "ihbar veya yapılan incelemeler dolayısı ile, bir mükellefin vergi kaçırdığına delalet eden emareler bulunursa, bu mükellef veya kaçakçılıkla ilgisi görülen diğer şahıslar nezdinde ve bunların üzerinde arama yapılabilir. Aramanın yapılabilmesi için: 1-Vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların buna lüzum göstermesi ve gerekçeli bir yazı ile arama kararı vermeye yetkili sulh yargıcından bunu istemesi,2-Sulh yargıcının istenilen yerlerde arama yapılmasına karar vermesi, şarttır. Buna göre; vergi kaçırıldığına delalet eden emarelerin bulunması halinde, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlar, arama yapılmasını gerekli kılan bir yazı ile sulh ceza hakiminden talepte bulunacak, arama kararının verilmesi halinde de, aranma işlemi genel kolluk görevlileri tarafından değil, vergi inceleme elemanları tarafından gerçekleştirilecektir. Vergi Usul Kanunun 7. maddesine göre genel kolluk talep üzerine sadece gerekli güvenlik önlemlerinin alınmasını sağlamakla yükümlüdür. Vergi Usul Kanunun 147. maddesinde "bu bölümde açıkça yazılı olmayan hallerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun arama ile ilgili bulunan hükümlerinin uygulanacağı"nın belirtilmesinden maksat bu kanunun aramaya ilişkin 142-146.maddelerinde açıkça düzenlenen konularda bu hükümlerin, açıkça düzenlenmeyen konularda ise, CMK hükümlerinin uygulanmasının sağlanmasıdır. Ceza muhakemesinde, arama olağan bir koruma tedbiri iken vergi hukukunda istisnai, olağan dışı bir denetim yoludur. Niteliği itibariyle adli arama olmasına rağmen, bu aramanın genel suç kolluğu tarafından değil, vergi inceleme elemanlarınca yapılabilmesi, vergi suçlarına ilişkin olarak yapılacak aramanın özelliğidir. Bir araç koruma tedbiri olarak vergi araması, vergi incelemesi denetim yolunun ön basamağıdır. Amaç, vergi kaçırıldığını ortaya çıkaracak ve destekleyecek belge ve kayıtların bulunmasıdır. Ceza Usulü Hukukunda, resen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeği ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz. (Madde 38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (Madde 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmiş ise, reddolunur. (Madde 206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir. (Madde 289). Açıklanan pozitif hukuk normları ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu (29/11/2005, 2005/144 Esas, 2005/150 Karar, 17/11/2009, 2009/7-160 Esas, 2009/264 Karar) kararları ile aynı yöndeki özel daire kararları karşısında; "hukuka aykırı biçimde" elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku Sisteminde dikkate alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasa'mıza da eklenen (Madde 36) adil yargılanma hakkının gereğidir." belirtilmiştir.
Yukarıda belirtilen ve benzeri nitelikteki Yargıtay İçtihatları ve dairemizin yerleşik uygulaması nazara alınarak dosyanın yapılan incelemesinde; Dosyanın yapılan incelemesinde, söz konusu Bakırköy 1. Ağır Ceza 2012/208 esas sayılı derdest olan bir dosyasının getirtilerek arama kararı bulunup bulunmadığı, arama kararı varsa sahte belge düzenleme suçuna ilişkin delil elde edilip edilmediğinin tespiti, elde edilmiş ise Emniyet görevlileri tarafından sanığın Vergi Usul Kanunun 359/b maddesi kapsamında kalan suçu işlediğinin tespit edilmesi üzerine, bu aşamada gecikmesinde sakınca bulunduğuna ilişkin bir halin varlığı olup olmadığının tespiti, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 142. ve devamı maddelerindeki özel usule uygun olarak arama ve el koyma işleminin gerçekleştirilmesi yani Cumhuriyet Başsavcılığı'nın vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların sulh ceza hakimliğinden talepte bulunması ve arama kararı verilmesi halinde arama işleminin gerçekleşmesine imkan sağlanıp sağlanmadığı araştırılmadan dosyada mevcut fiziki takip ve dinleme kararları neticesinde elde edilen delillerin VUK muhalefet suçları için delil olarak kullanılıp kullanılamayacağının tartışılmadan karar verildiği, CMK'nun 230/1-b madde ve bendi uyarınca hükmün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
3- Yerel Mahkemenin vermiş olduğu karara esas aldığı bilirkişi raporun son rapor olan 18/04/2019 tarihli rapor olduğu, mahkemece alınan 12/03/2015 tarihli bilirkişi raporunda sanık ......'a sorumluluk yüklenmediği, diğer sanıkların sorumlu olduğunun belirtildiği, 02/03/2016 tarihli bilirkişi raporunun tüm sanıklara sorumluluk yüklediği, mahkemenin kararın esas aldığı, 18/04/2019 tarihli bir bilirkişi tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda ise sanık ….. dışındaki sanıklara sorumluluk yüklediği, oysa ki aynı bilirkişi raporunun 7. Sayfasının 2. Paragrafında sanık …… sorumluluğunun bulunmadığı yönünde kanaat belirtilmesi rağmen sonuç kısmında çelişki yaratacak şekilde sanığa sorumluluk yüklediği, bilirkişi raporunun CMK 67.maddesine muhalefet edilerek hakimin takdir yetkisinde olan hususların değerlendirilerek yetki ve sınırı aşar nitelikte rapor düzenlendiği, Bakırköy 1. Ağır Ceza 2012/208 esas sayılı derdest olan bir dosyada mevcut delillerin değerlendirilmesinin hakimin takdir ve yetkisinde olduğu nazara alınarak bilirkişi raporları arasında çelişkinin giderilmesi, usul ve yasaya uygun içerikte bir bilirkişi raporu alınmasının yasal zorunluluk olduğu gözetilerek dosyanın farklı bilirkişilerden oluşturulacak heyete verilmek suretiyle Bakırköy 1. Ağır Ceza 2012/208 esas sayılı derdest olan bir dosya dikkate alınmaksızın yeniden rapor aldırılmadan hukuka aykırı nitelikte rapor esas alınarak karar verilmiş olması,
4- Vergi Usul Kanununa göre sahte belge düzenleme suçunun failinin vergi kaçakçılığı suçlarında şirket müdürü olduğu, tüzel kişiliklerde asli sorumlunun şirket müdürü veya müdürleri olduğu sabit ise de, Ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi gereği, cezanın muhatabının, iştirak hükümleri saklı kalmak kaydıyla, kanunların suç saydığı eylemi gerçekleştiren kişi olması gerekeceği, eylemin sübutu halinde, tüzel kişilerin birden fazla kanuni temsilci bulunup da suç, eylem ve fikir birliği içinde işlenmemiş ise sorumluluğun, cezanın şahsiliği ilkesine bağlı olarak temsil yetkisinin bölüşümündeki ağırlık ve sınırlara göre suçun şeklî sorumlusuna değil, ayrıntısını bilen ve oluşumunda rolü olan temsilciye ait olacağı dikkate alınarak, bu kapsamda da araştırma yapılıp sanıkların sorumlulukları ve suça ne şekilde katıldıkları belirlendikten sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken sanıkların suça iştirak ettiğine dair tüm kuşkulardan uzak, kesin ve inandırıcı delillerin ortaya konulmadan hukuki ve yasal olmayan ve sanıklara sorumluluk yükleyen yetersiz bilirkişi raporuna dayanarak mahkumiyetlerine karar verilmesi,
5-Her ne kadar sanıklar ……, ….. hakkında 2010 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suretiyle Vergi Usul Kanununa Muhalefet suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, firmanın 2010 yılında alışları toplamının 21.000 TL olup 2010 satış miktarının ise 16 fatura karşılığı 107.000 TL olduğu, dosyadaki mevcut belge ve ticaret sicil kayıtlarına göre sanık .....' in 09/04/2010 tarihinden 07/12/2010 tarihine kadar şirket müdürü ve kanuni temsilcisi olarak görev yaptığı, sanık ......'ın 30/11/2010 tarihinden 14/03/2011 tarihine kadar şirket müdürü ve kanuni temsilcisi olarak görev yaptığı, sanık ......'ın 14/03/2011 tarihi itibariyle 10 yıllığına şirket müdürü ve kanuni temsilcisi olarak atandığı sabit olup sanıkların kısa süreler yetkili olmaları nedeniyle bilirkişiye düzenlenen faturaların düzenlendiği aylar bazında değerlendirme yaptırılarak sanıkların sorumlu olduğu aylarda düzenlenen fatura adedi ve miktarı tespit ettirilerek sanıkların elde edebileceği menfaat, meydana gelen kamu zararı açıkça ortaya konularak sanıkların kastının belirlenmesinde yasal zorunluluk bulunmasına rağmen eksik inceleme sonucu sanıkların mahkumiyetine karar verilmesi, esasa etki eden eksiklikler olarak kesin hukuka aykırılık kabul edilerek verilen karar Yasaya aykırı görülmüş olup, sanıkların istinaf başvurusu yerinde görülmekle, CMK'nun 280/1-d maddesi uyarınca, HÜKMÜN BOZULMASINA, CMK 280/3.maddesine göre Birinci ve ikinci fıkra uyarınca verilen kararların sanık lehine olması hâlinde, bu hususların istinaf isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanma olanağı varsa bu sanıklar da istinaf isteminde bulunmuşçasına verilen kararlardan yararlanırlar. hükmü gereğince bozma gerekçesi dikkate alındığında sanık ...... lehine olduğu anlaşıldığından istinaf etmeyen sanık ......'a sirayet edecek şekilde uygulanmasına, usulü işlemlerin mahal mahkemesince yerine getirilmesine,
Bu nedenlerle dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, kesin olmak üzere 22/01/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)