T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
18. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/2171
KARAR NO: 2022/708
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/04/2018
NUMARASI: 2014/838 Esas, 2018/437 Karar
ASIL DAVA KONUSU: Teminat Mektubunun Paraya Çevrilmesi İşleminin İptali
KARŞI DAVA KONUSU: Sözleşmenin Feshi İle Bedel İadesi
KARAR TARİHİ: 22/03/2022
Taraflar arasındaki davada; asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine yönelik verilen karara karşı davalı-karşı davacı vekili tarafından süresinde istinaf yoluna başvurulduğundan, dosyanın tevdi edildiği Dairemiz Üye Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra, heyetçe yapılan müzakerede incelemenin HMK m.356 uyarınca duruşmalı olarak yapılmasına karar verildiğinden, açılan duruşmaya binaen Dairemizce yapılan açık yargılama sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile İstanbul Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı arasında 21/05/2008 tarihinde ... nolu bir sözleşme akdedildiğini, bu sözleşme ile müvekkili şirketin 408.000 metre elbiselik kumaş vermeyi taahhüt ettiğini, askeri elbiseye yönelik bu kumaşların taksitler halinde tesliminin kararlaştırıldığını, bu kararlaştırma çerçevesinde 1.taksitte 130.000 metre kumaşın kabul ve muayenelerini müteakip 02/09/2008 tarihinde, 2.taksitte 105.000 metre kumaşın kabul ve muayenelerini müteakip 06/10/2008 tarihinde, 3.taksitte 105.000 metre kumaşın kabul ve muayenelerini müteakip 14/01/2008 tarihinde, %20 iş artışı olan 68.000 metre kumaşın kabul muayenelerine müteakip 24/11/2008 tarihinde fatura edildiğini, davalı tarafından da tüm mal bedellerinin müvekkili şirkete ödendiğini, müvekkilinin mal bedeli olarak bir alacağının kalmadığını, İstanbul Jandarma İkmal Merkez Komutanlığına Mart 2009 tarihinde bir şikayet geldiğini, bu şikayet gerekçe gösterilerek teslim edilen 480.000 metre kumaşın kontrol muayenesinin yapıldığını, kendilerinin de sözleşme gereğince bu muayeneye katıldıklarını, yapılan kontrol muayenesinde mallarda herhangi bir ayıbın bulunmadığının tespit edildiğini ve olumlu sonuçlandığını, ancak şikayetçinin bundan sonrada şikayetine devam ettiğini, bunun üzerine Jandarma Genel Komutanlığınca Jandarma Kimyacı ...'ın müfettiş olarak görevlendirildiğini ve verilen kumaşların yeniden kontrole tabii tutulduğunu, bu aşamada idare tarafından müvekkiline hazır bulunmaları için haber verildiğini, ancak müvekkilinin bu şikayetlerin ve kontrol muayenelerinin sonu gelmeyeceği için ve bunlar yüzünden artık müvekkili firmanın iş yapamaz duruma getirilip, mağdur edildiklerini belirterek katılmayacaklarını bildirdikleri, ancak müfettiş incelemesininde sözleşme gereğince tarafsız bir heyete değil, idarenin laboratuvarlarına yaptırıldığını, tek taraflı yapılan bu kontrol muayenesi sonunda, Kartal ... Noterliğinden 26/10/2009 tarihli bir ihtar ile malların değiştirilmesinin ya da bedelinin iadesinin kendilerine ihtar edildiğini, kendilerinin bu ihtara yazılı olarak cevap vermek suretiyle kabul etmediklerini bildirdiklerini, ancak idarenin, kendilerinden aldıkları 4 adet ve toplamı 249.206,40 TL tutarlı teminatı sözleşmeye aykırı olarak hazineye irat kaydettiklerini, oysa malların kontrol ile teslim alındığını, kontrol anında herhangi bir ayıbının bulunmadığı hususunun belirlendiğini, kaldı ki 1 yıl sonra meydana gelen şikayetle tarafların katıldığı ve sözleşmeye uygun olarak oluşturulan kontrol komisyonunca da mallarda ayıp olmadığının tespit edildiğini, bu nedenle hatalı bir imalat söz konusu olmadığı için sözleşme gereğince teminatların irat kaydedilmesinin hukuksuz olduğunu, esasen teslimden bir süre sonra yapılan ve şikayet üzerine gerçekleşen kontrol ile teslimden sonra da kumaşların esvabında bir değişiklik bulunmadığının belirlendiğini, bu yönden de idarenin akdin feshine yetkili olmadığını, sözleşme gereğince iadesi gereken teminat mektuplarının nakte çevrilmesi sebebiyle15/05/2008 tarihli ve ... nolu mektup için 103.836,00 TL, 15/05/2008 tarihli ve ... numaralı mektup için 103.836,00 TL, 28/07/2008 tarihli ve ... nolu mektup için 20.767,26 TL, 28/07/2008 tarihli ve ... nolu mektup için 20.767,26 TL tutarında 4 adet teminat mektubu bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte müvekkiline iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; davacı tarafından teslim edilen malların ayıplı olduğunu, Jandarma Komutanlığının işine yaramayacak esvapta olduğunu, bu hususun müfettiş incelemesi ile ve usulünce yaptırılan teknik elemanların raporu sonunda ortaya çıktığını, karşı davanın garanti süresi içinde açıldığını, davacıya usulünce uygun olarak ayıbın bildirildiğini, ortaya çıkan ayıp nedeniyle malların iadesi ve yerine yenilerinin verilmesinin ya da ödedikleri satış bedelinin iade edilmesini ihtar ettiklerini, ancak karşı tarafın satış bedellerini iade etmediğini, ayıplı malları geri almadığını, bu nedenle idarenin sözleşme gereğince teminat mektuplarını nakte çevirmek hakkının doğduğunu, teminat mektuplarının bedelini hazineye irat kaydında herhangi bir hatalı işlemin bulunmadığını ve haklı olduklarını, bu çerçevede davacı tarafın aldığı ihtilafsız olan satış bedelinin de iadesi gerektiğini belirterek, davacının davasının reddine karar verilmesini, teminat tutarı olan 249.206,40 TL'nin idarece ödenen 4.485.715,20 TL'den çıkarılarak geriye kalan 4.236.508,80 TL bedelin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizleri ile tahsiline karar verilmesini karşı dava olarak talep etmiştir. İlk derece mahkemesince; iş bu davanın kabulü ile; davacı şirketin davalıya verdiği ve davalıca nakte çevrilen ... Bank'a ait 15/05/2008 tarihli 103.836,00 TL'lik; 15/05/2008 tarihli 103.836,00 TL'lik; 28/07/2008 tarihli 20.767,26 TL'lik ve 28/07/2008 tarihli 20.767,26 TL'lik teminat mektuplarından dolayı toplam 249.206,40 TL'nin davalıdan alınıp, davacıya verilmesine; bu tahsilat yapılırken tahsil edilecek miktarın yarısına dava tarihi olan 01/09/2010, diğer yarısına ise sözleşme gereği teminat mektuplarının iadesi için kararlaştırılan garanti süresinin son günü olan 14/11/2010 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi uygulanmasına, bu şekilde davalıdan alınıp, davacıya verilmesine, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir. Karara karşı, davalı/karşı davacı İçişleri Bakanlığı vekili tarafından yasal süre içinde istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. Davalı/karşı davacı İçişleri Bakanlığı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yargılama sürecinde alınan bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmediğini, İdare lehine görüş bildiren raporların yok sayılarak kumaşların incelemesinin yapılmadığını, kararın eksik incelemeye dayalı olduğunu beyan ederek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir. Asıl dava, taraflar arasında ihtilafsız olan mal tesliminden dolayı malın ayıplı olduğu iddia edilerek nakte çevrilen teminat mektup bedellerinin iadesi; karşı dava ise sözleşmenin feshi ile bedel iadesi ve sözleşme konusu teslim edilen kumaşların davacıya iadesine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, İdare tarafından gerçekleştirilen kontrol ve neticesinde düzenlenen komisyon raporları ile herhangi bir ayıp bulunmadığının tespit edildiğinin, idare lehine görüş bildiren raporda tespiti yapılan ayıpların ve müfettiş el koyması sonucu yaptırılan test ve analizler sonrası tespit edilen ayıpların nitelik olarak baştan beri belli olan ayıplar olduğu, 818 sayılı BK m.193 (6098 sayılı BK m.223) uyarınca ayıba karşı süresinde ihbarda bulunulmadığından tekerrür hükümlerinden idarenin faydalanılamayacağı ve yargılama sürecinde geçen 8-9 yıllık sürede depoda kalan mallar üzerinde geçmişe yönelik olarak sözleşmeye uygun esvapta olup olmadığının fiziken incelenmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle, ispat edilemeyen karşı davanın reddine, asıl davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında alınan 06/11/2012 tarihli Tekstil Mühendisi Prof.Dr. ... tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda davaya konu kumaşların akreditasyon sahibi Ege Üniversitesi laboratuvarında yapılan test sonuçlarına üstünlük tanınarak sözleşme teknik şartnamesine uygun olduğu yönünde görüş bildirilmiş, 24/05/2013 tarihli İTÜ Tekstil Teknolojileri ve Tasarımı öğretim üyesi Prof.Dr. ..., İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi, Prof. Dr. ..., S.M. Mali Müşavir ... tarafından düzenlenen kök ve ek bilirkişi raporlarında davaya konu kumaşların teknik şartnameye aykırı ve gizli ayıplı şekilde imal edildiği yönünde görüş bildirilmiş, son olarak 14/09/2015 tarihli Kimya-Tekstil Mühendisi Prof.Dr. ..., Borçlar Hukuk öğretim üyesi Prof. Dr. ... ve Kimya Mühendisi ... tarafından düzenlenen kök ve ek bilirkişi raporlarında geçmişe yönelik İTÜ ve Ege Üniversitesi laboratuvarlarında yapılan test sonuçlarının birbirinden farklı çıkmasının ancak farklı numuneler üzerinde ve farklı tarihlerde inceleme yapılmasıyla izah edilebileceği, seçilecek uygun numuneler üzerinde aynı tarihlerde İTÜ ve Ege Üniversitesi laboratuvarlarında gerekiyorsa malzemelerin yaşlandırma değerleri dikkate alınarak 2015 yılına adaptasyonunun saptanabileceği ve 2015 yılında düzenlenen bilirkişi raporundaki veriler ile elde edilecek verilerin karşılaştırılması yoluyla sonuca varılabileceğini, bahsedilen tekniğin maddi olarak mümkün olduğunun, mevcut halde raporlar arasında çelişki bulunduğu tespitleri yapılarak ancak eldeki veriler doğrultusunda ayıp iddiasının ispatlanamadığı yönünde görüş bildirmiştir. İlk derece mahkemesince, müfettiş raporu ile ve 24/05/2013 tarihli rapor ile tespit edilen ayıpların açık ayıp niteliğinde olduğu kabul edilmiş ise de, müfettiş raporunda geçen Teknik Şartname 14. madde şartları ve antibakteriyel özellik teknik şartlarına uygun olmadığı ve bilirkişi raporunda da benzer yönde yapılan tespitlerin açık ayıp olarak kabul edilemeyeceği, geçmişe yönelik depoda kalan mallar üzerinde geçmişe yönelik olarak sözleşmeye uygun esvapta olup olmadığının incelenmesinin mümkün olmadığı tespitinde bulunmuş ise de, 14/09/2015 tarihli bilirkişi raporu ile malların 2015 yılına adaptasyonunun teknik olarak mümkün olduğunun rapor edilmesi ve bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmemiş olmakla birlikte bu bilirkişi raporlarının FİZİKEN ürünler üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması şeklinde değil, DOSYA ÜZERİNDE yapılan inceleme sonucu tanzim edildikleri dolayısıyla denetime açık, hüküm kurmaya elverişli raporlar olarak kabulünün mümkün olmaması nedeniyle bu raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi gerektiğinden istinaf nedenleri kapsamı ile ilk derece mahkemesi karar gerekçesine göre, istinaf isteminin 6100 sayılı HMK'nın 356.maddesi uyarınca duruşmalı olarak yapılmasına karar verilmiştir. Dosya kapsam ve mahiyetine göre istinaf nedenleri ile tüm dosya kapsamı yönünden bir Borçlar Hukuku uzmanı akademisyen profesör bilirkişi, bir emekli Sayıştay uzmanı bilirkişi ve bir İhale Hukuku konusunda uzman bilirkişiden bilirkişi heyeti oluşturularak dosya bilirkişilere tevdi edilmiş, bilirkişiler tarafından verilen 05.07.2021 tarihli ayrıntılı raporda açıklandığı üzere; "...Dava, taraflar arasında ihtilafsız olan mal tesliminden dolayı; malın ayıplı olduğu iddia edilerek nakde çevrilen teminat mektup bedellerinin iadesi ve karşı dava yönünden de ödenen satış bedellerinin iadesine ilişkindir. Taraflar arasında imzalanmış olan yeni tip eğitim elbisesi kumaşı alımına ilişkin 21.05.2008 tarih ve ... İhale kayıt numaralı sözleşme, 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında imzalanmış bir sözleşmedir. İdarenin spesifik ihtiyacına yönelik alımda, ürünün hangi şartları taşıması gerektiği Teknik şartnamede belirtilmiş ve bu ihtiyaç doğrultusunda imalati öngörüldüğünden istisna akdi (eser sözleşmesi) niteliğindedir. Eser sözleşmesinde ayıba ilişkin hükümler, Sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 359-363 maddeleri arasında düzenlenmiştir. Eser sözleşmelerinde ayıba karşı tekeffülden doğan hakların kullanılabilmesi için ön şart niteliğinde olan muayene ve bildirim, iş sahibine yüklenmiş bir külfettir. Müteahhide sınırsız ve süresiz olarak ayıba karşı tekeffül sebebiyle sorumluluk yüklemek yerine, İş sahibinin içinde bulunduğu koşullara göre teslim aldığı eserleri incelemesi ve yükleniciyi durumdan haberdar etmesi dürüst davranmanın bir gereği olarak görülmüş ve kanunun 359. Maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini üstlendiği eserin ayıplı olması durumunda; İş sahibinin açık ayıplarda Borçlar Kanunu'nun 359., gizli ayıplarda ise 362.maddesi hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunması halinde ayıba karşı tekeffül hükümlerinden yararlanabilecektir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının, bu Kanun hükümlerine göre çıktıkları ihalelerde, ihale hazırlıkları ve alınacak malzemeye göre ihale dokümanlarının ve teknik şartnamelerin hazırlanması sorumluluğu jhaleye çıkan idarelere aittir. İdari şartnameler ile 4735 sayılı sözleşme kapsamında imzalanacak olan sözleşmelerin hükümleri, atıf yapılan mevzuat, sözleşme eki dokümanların düzenlenmesi ihaleye çıkan idare tarafından yapılmakta ve ihale ilanı ile birlikte önceden açıklanmaktadır. -İhtiyaç sahibi Jandarma Genel Komutanlığı da, yeni tip elbiselik ve rüzgarlık kumaşın Teknik şartnamesinde kumaşlarda bulunması gerekli özellikler sayılmış, sözleşme hükümlerinde kabul ve muayene esasları ile kati tesellümün nasıl yapılacağı da belirtilmiştir. -Sözleşmenin 11.3. maddesinde Yüklenici tarafından teslimatı yapılan kumaş partilerinin, geçici tesellümlerinin yapılacağı, 11.3.10 maddesine göre malların önce fiziksel muayenesi ile başlayan süreçte, Denetim Muayene Kabul İşlemlerinin 35. Maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde nasıl gerçekleşeceği izah edilmiştir. İdari şartnamede de denetim ve muayene işlemlerinin Jandarma Mal Alımları Denetim Muayene Ve Kabul İşlemleri Yönergesi kapsamında olacağı hususu yer almaktadır. -Davacı tarafından partiler halinde teslim edilen kumaşlar, sözleşmede öngörülen muayene hükümlerine ve yönergelere göre davalı idarece oluşturulan muayene komisyonları tarafından, muayene aşamalarını geçerek Şartnamesine “uygun” olduğu raporundan sonra Davalı- Karşı davacı tarafından kati tesellümleri yapılmıştır. Davacıya yöneltilmiş herhangi bir ayıp ihbarı bulunmamaktadır. Bu nedenle kumaşlarda ayıp olduğu yönündeki değerlendirmelere iştirak edilememektedir. 818 sayılı B.K 362. m. hükmü uyarınca; “yapılan şeyin sarahaten veya zımnen kabulünü müteakip müteahhit her türlü mesuliyetten beri olur.” Bu hüküm sebebi ile eserin sözleşmeye uygun olduğunun açıklanması halinde müteahhidin ayıba karşı tekeffül borcu sona erer ve iş sahibinin de ayıba karşı tekeffülden doğan tüm hakları düşer. -Yukarıda olaylar bölümünde de arz edildiği üzere, Kumaşların son parti tesliminin 24.11.2008 tarihinde yapılmasından ve sözleşmenin hitamından sonra gelen ve “yüklenici tarafından belgelendirilen özellikler için laboratuvarlara gönderilen kumaşın şartnameye uygun olduğu ancak idareye teslim edilen kumaşın şartnameye uygun olmadığı, getirilen, kumaşların numunelerinin kumaşa uygun olmadığı bu kumaşı muayeneden geçirmek için yüklenici tarafından 500-1000 metre şartnameye uygun kumaş yaptırılarak muayene komisyonundaki personelin işbirliği ile muayenenin olumlu sonuçlandırıldığı” iddiası ve ihbarı üzerine Kontrol muayenesi yapılmasına karar verilmiştir. Sözleşmede uygulanması kabul edilen Jandarma Muayene Ve Mal Kabul Yönergesinde şikayet üzerine kontrol muayenesi yapılması öngörülmüştür. Kontrol muayenesinin de, sözleşmede yer aldığı şekilde muayene komisyonu tarafından ve belirlenen usul ve prosedüre göre gerçekleşeceği açıktır. Raporun olaylar bölümünde de arz edildiği üzere, Bu kontrol muayenesi, davacının itirazı üzerine bir kez de Ege Üniversitesinde yapılmış olduğundan ve kumaşlar şartnamesine uygun bulunduğundan, İtiraz üzerine yapılan muayene sonuçları sözleşmenin 35.1.16. maddesine ve Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılmış olan “Mal Alımları Denetim Muayene Ve Kabul İşlemlerine dair Yönetmeliğinin “Hakem Laboratuvar Muayenesi” Başlıklı 18.Madde deki; “Laboratuvar muayenesi sonucunda reddedilen mal veya yar iş yüklenicinin itirazı halinde veya muayenenin idarenin kendi laboratuvarı dışında herhangi bir laboratuvarda yapılması durumunda ise şartnameye uygunluk raporu düzenlenen mallar için idarenin gerekli görmesi halinde yeniden muayenesi yapılmak üzere, varsa o maldan daha önce alınıp idarede saklanmakta olan numuneler üzerinden ihale dokümanında belirtilen hakem laboratuvarda incelettirilir. Hakem laboratuvarın vereceği rapor kesindir.” hükmüne göre 01.04.2009 tarihli muayene sonucu kesindir. Taraflar için delil sözleşmesi hükmündedir. -Davalı ve karşı davacı sözleşmenin bu hükmüne rağmen,(1). kontrol muayenesinden sonra da idareye şikayet gelmesi üzerine 05.06.2009 tarihinde konunun yeniden değerlendirilmesi için Özel Müfettiş Başkanlığında üç kişilik inceleme heyeti görevlendirmiş ve yeni tip elbiselik kumaşların tüm taksitleri yeniden 2. Kontrol muayenesine tabi tutulmuş ve ... Laboratuvarında yapılan testler sonucu, numuneler şartnameye uygun bulunmamıştır. Sözleşmede muayenelerin nasıl yapılacağı belirlenmiştir. Müfettiş ve heyeti tarafından yapılan muayenenin Sözleşmede öngörülmemiş olduğu açıktır. Yerel Mahkeme dosyasındaki 01.12.2012 tarihli bilirkişi raporunda da; Ege Üniversitesi tarafından konrtol muayenesini nihayetlendiren ve kumaşların şartnameye uygun olduğuna kin raporun kabul edilmeyerek bundan sonra davalı tarafından müfettiş incelemesi ile kendi laboratuvarlarında yapılan testlerin sonucuna göre işlem yapılması karşısında kabul ve kontrol işlemleri için Ege Üniversitesince düzenlenen raporun dikkate alınması gerektiği görüşüne yer verilmiştir. -Sözleşme konusu kumaşların davalı idare tarafından muayeneleri yapılarak kabulünden hemen sonra 2 defa kontrol muayeneleri yapılmıştır. Davalının art arda yapılan muayeneler ile BK.359. maddesinde ifadesini bulan muayene ve bildirim yükümlülüğü külfetinin ötesine geçilmiş olduğu düşünülmektedir. Kamu idarelerinin taraf olduğu sözleşmelerde, idare ve yüklenici taraflar sözleşme edimlerinin yerine getirilmesinde eşit konumdadırlar. Sözleşmeler idareye her hangi bir üstünlük ve ayrıcalık tanınmamaktadır. Bu bakımdan davalı yanın sözleşmenin hitamından ve kontrol muayenesinde kumaşların şartnamesine uygun olduğunun tespitinden sonra tek taraflı olarak yürüttüğü sürecin anılan ilkeye uygun olmadığı kanaatine varılmıştır. -Davalı ve karşı davacı, sözleşme teminatı olarak verilmiş teminat mektuplarını özel müfettiş heyetinin 2. kontrol muayenesi sürecinden sonra, kumaşların uygun olmadığı raporu ile raporda tespit edilen hususların gizli ayıp olduğu değerlendirmesinde bulunarak nakde çevirmiştir. Partiler halinde teslim edilen kumaşlarda aranan tüm teknik nitelikler muayene edilmiştir. Gizli ya da açık ayıp olarak nitelenecek tüm hususlar muayene komisyonlarınca incelemeye tabi tutulmuş, itiraz halinde tarafsız laboratuvarlara gönderilerek irdelenmiştir. Davalının ayıp olarak raporladığı hususlar daha önce incelenmemiş ya da laboratuvarlarda değerlendirilmemiş hususlar değildir. Davalının, açık ayıplarda Borçlar Kanunu'nun 359., gizli ayıplardaise 362. Maddesi hükümlerine uygun olarak davacıya süresinde yaptığı ayıp ihbarı bulunmamaktadır. Bu nedenle malzemelerin ayıplı olduğu değerlendirilmesinin yapılamayacağı, Borçlar Kanununun 362/1. Maddesine göre Eserin kabulü ile yüklenicinin ayıplara ilişkin sorumluluktan kurtulacağı düşünülmektedir. Açıklanan nedenlerle, davacıya süresinde ayıp ihbarının yapılmamış olması nedeniyle davalı tarafından kumaşların kabul edilmiş olduğu, ayıbın ispat edilememiş olduğu kanaatine varılmıştır..." şeklinde rapor ibraz edilmiş, bu bilirkişi heyet raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, taraf vekillerinin bilirkişi raporuna yönelik beyan ve itirazları kapsamına göre dosya yeniden itiraz edilen hususlarda ek rapor tanzimi için bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir. Bilirkişiler tarafından verilen 10/02/2022 tarihli Ek Raporda ise; "...Dosya incelendiğinde davalının Kartal ... Noterliğinden 26.10.2009 tarih ve ... sayılı ihtarnameyi çektiği, ihtarnamede; “...Yapılan inceleme sonucunda teslim alınan malın ayıplı olduğu...” bildirilmiş, “...İhtarnameye cevap verilmediği takdirde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin uygulanacağı...” belirtilmiştir. 25. maddede; “eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak) dahi! yasak fiil ve davranışlar, 20. maddede de 25. maddede sözü edilen durumların gerçekleşmesi halinde idarenin sözleşmeyi feshedip teminatları gelir kaydedebileceği hususu belirtilmiştir. Dosya içeriğinden sözleşme konusu malların 2.9.2008, 6.10.2008, 14.11.2008 ve 24.11.2008 tarihlerinde teslim edildiği anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmenin 41.1 maddesine göre, “...Taksitli talımatlarda her taksitin kati kabul tarihinden itibaren asgari 24 ay” garanti süresi bulunmaktadır. Dosyada 21.5.2008 tarihli ve iki yıl süreli garanti belgesi vardır. Bu durumda ihtarname garanti süresi içinde çekilmiş olmaktadır. İhtarnamenin içeriği (şayet malda ayıp bulunduğu ve ayıba yönelik prosedürün mevzuata uygun olduğu mahkemece kabul edilirse) teminatın gelir kaydedilmesine müsaittir. Ancak kök raporda da belirtildiği gibi ayıp prosedürü için zorunlu olan ayıp ihbarının yasada belirtilen şekilde uygulanmaması ve son incelemenin tek taraflı olarak yapılması ve önceki müteaddit incelemelerin aksine çıkmasının Yönetmelikteki (Hakem Laboratuvar Muayenesi) hükümlerine uymaması nedeniyle teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır." şeklinde rapor ibraz edilmiş, bu ek rapor da taraf vekillerine usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, bilirkişilerin ek rapora karşı beyan ve itirazları alınmıştır. 6098 s.TBK'nın 219.m.sinde satışa konu malda ayıptan sorumluluk ('818 s.BK194.m.si, "-Bayi müşteriye karşı mebiin zikir ve vadettiği vasıflarını mütekeffil olduğu gibi maddi veya hukuki bir sebeple kıymetini veya maksut olan menfaatini izale veya ehemmiyetli bir suretle tenkis eden ayıplardan salim bulunmasını da mütekeffildir. Bayi, bu ayıpların mevcudiyetini bilmese bile onlardan mesuldür."); "-Satıcı, alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumlu olur. Satıcı, bu ayıpların varlığını bilmese bile onlardan sorumludur." şeklinde düzenlenmiştir. 6098 s.TBK'nın 222.m.sinde (818 s.BK197.m.si, "-Bayi, müşterinin bey'i zamanında malümu olan ayıptan mesul olmadığı gibi mebii kafi derecede muayene etmekle fark etmiş olacağı ayıptanda ancak bunun mevcut olmadığını temin etmiş ise mesul olur.") satış sözleşmesi sırasında alıcının bildiği ayıplar "-Satıcı, satış sözleşmesinin kurulduğu sırada alıcı tarafından bilinen ayıplardan sorumlu değildir. Satıcı, alıcının satılanı yeterince gözden geçirmekle görebileceği ayıplardan da, ancak böyle bir ayıbın bulunmadığını ayrıca üstlenmişse sorumlu olur." şeklinde düzenlenmiştir. Alıcının, satılanı satış anında gözden geçirme yükümlülüğü 6098 s.TBK'nın 223 m.si (818 s.BK'nın 198.m.si) hükmüne göre "Alıcı, devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse, bunu uygun bir süre içinde ona bildirmek zorundadır. Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, hemen satıcıya bildirilmelidir; bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır." Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, hemen satıcıya bildirilmelidir; bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır. "6098 s.Türk Borçlar Kanunu'nun 223.m.si (818 s.B.K.198.m.si) hükmüne göre, alıcı, teslim aldığı malı örf ve adete göre imkan hasıl olur olmaz muayene etmek ve satıcının tekeffülü altında olan bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı bu haliyle kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda adi bir muayene ile ortaya çıkarılamayacak bir ayıp mevcut olupta bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da derhal satıcıya ihbar etmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. Sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 198.maddesinde öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz. Ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir alıcının bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. 818 s.BK'nın 198.m.sine göre, tüketici kendisine sağlanan mal ve hizmetle ilgili ayıplı olup olmama konusunda gerekli muayeneyi (denetimi) yapacak ve bu muayene sonucu, mal ya da hizmetle ilgili saptadığı ayıpları, mal veya hizmetin sağlanmasından itibaren ihbar süreleri içinde, kendisine mal ya da hizmet sağlayan sözleşmenin tarafına bildirecektir; bu bildirim (ayıp ihbarı) ödevi ihmal edildiğinde, tüketici, ayıba dayalı yasal haklarını kaybedecektir. 6098 sayılı TBK’nın bu konudaki 223. (818 s.BK 198/2’de) maddesinde ifade edildiği gibi, ayıp ihbarının yapılmaması, alıcının sözleşme ve ifa konusu malı, bulunduğu hal üzere kabul ettiği sonucunu doğuracak ve bu yönde gerçekleşen varsayımın aksi, hiçbir suretle kanıtlanamayacaktır. Ayıplı mal satışı ile ilgili sözleşmelerde zamanaşımı süresi 818 s.BK'nın (mürruru zaman) 207.m.sinde, "Bayi daha uzun müddet için kefalet etmemiş ise, mebii ayıba karşı tekeffülden mütevellit her türlü dava, mebideki ayıp daha sonra meydana çıksa bile müşteriye teslim vukuundan itibaren bir sene geçmekle sakıt olur. Fakat müşterinin, bayi tarafından aleyhine ikame edilen davaya karşı mebiin tesliminden itibaren bir sene geçmeksizin ihbar ettiği ayıptan dolayı defi hakkı sene geçmekle sakıt olmayıp devam eder. Bayi müşteriyi yanıltmış ise bu bir senelik müruru zamandan istifade edemez." Yukarda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; davacı/karşı davalı şirket ile İstanbul Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı arasında 21/05/2008 tarihinde ... nolu bir sözleşme hükümleri uyarınca sözleşme konusu vasıf ve evsaftaki kumaşların sözleşme hükümleri doğrultusunda 1.taksitte 130.000 metre kumaşın alıcı Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından kabul ve muayenelerini müteakip 02/09/2008 tarihinde, 2.taksitte 105.000 metre kumaşın Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından kabul ve muayenelerini müteakip 06/10/2008 tarihinde, 3.taksitte 105.000 metre kumaşın Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından kabul ve muayenelerini müteakip 14/01/2008 tarihinde, %20 iş artışı olan 68.000 metre kumaşın Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından kabul muayenelerine müteakip 24/11/2008 tarihinde fatura edildiği, davalı Kurum tarafından da sözleşme konusu davalı Kuruma satışı ve teslimi yapılan tüm malların bedellerinin davacı şirkete ödendiği, davacının mal bedeli olarak herhangi bir bir alacağının kalmadığı, ancak taraflar arasında yapılan 21.05.2008 tarihli satışa (ihaleye) konu kumaşlar üzerinde Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı Muayene ve Kabul Komisyonu muayenesi ve tesliminden yaklaşık bir yıl kadar sonra kumaşların ayıplı olduğu yönündeki ihbara göre Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı tarafından görevlendirilen Müfettiş birinci incelemesi sonrasında şikayetçinin yeniden şikayeti üzerine yapılan ikinci Müfettiş incelemesi sonrasında teslim edilen kumaşların 21.05.2008 tarihli satış(ihale) sözleşmesinde belirlenen vasıfları taşımadığı, ayıplı ürünlerin teslim edildiği yönündeki tespitler ve bilirkişi raporları kapsamına göre sözleşme konusu kumaşların 02.09.2008, 06.10.2008, 14.11.2088 ve 24.11.2008 tarihlerinde teslim edilmesi, taraflar arasındaki kumaş satışı/ihalesine ilişkin 21.05.2008 tarihle sözleşmenin 41.1.maddesine göre her kumaş tesliminin teslim tarihinden itibaren 24 ay garanti süresi kararlaştırıldığı, 21.08.2008 tarihli 2 yıl süreli garanti belgesinin dosyaya ibraz edildiği, davalı/karşı davacı Kurum tarafından 2 yıllık garanti süresi içinde 26.10.2009 tarihinde noterden ayıp ihbarının çekilmiş olması nedenleriyle taraflar arasındaki 21.05.2008 tarihli sözleşmenin 20-25.m.leri hükümlerine göre davalı Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı tarafından sözleşmenin teminatı olarak verilen ...'a ait 15/05/2008 tarihli 103.836,00 TL'lik; 15/05/2008 tarihli 103.836,00 TL'lik; 28/07/2008 tarihli 20.767,26 TL'lik ve 28/07/2008 tarihli 20.767,26 TL'lik teminat mektuplarının (toplam 249.206,40 TL) paraya çevirilmesi işleminin usul ve yasaya uygun olduğu, bu nedenlerle davacı/karşı davalının davasını ispat edememesi nedeniyle davalı/karşı davacı Kurumun teminat mektupları yönünden istinaf isteminin yerinde olduğu, Davacı/karşı davalı şirket ile İstanbul Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı arasında 21/05/2008 tarihinde ... nolu bir sözleşme hükümlerine göre İstanbul Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı arasında 21/05/2008 tarihinde ... nolu bir sözleşme hükümlerine göre davacı şirket tarafından İstanbul Jandarma İkmal Merkez Komutanlığına 1.taksitte 130.000 metre kumaşın alıcı Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından kabul ve muayenelerini müteakip 02/09/2008 tarihinde, 2.taksitte 105.000 metre kumaşın Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından kabul ve muayenelerini müteakip 06/10/2008 tarihinde, 3.taksitte 105.000 metre kumaşın Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından kabul ve muayenelerini müteakip 14/01/2008 tarihinde, %20 iş artışı olan 68.000 metre kumaşın Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından kabul muayenelerine müteakip 24/11/2008 tarihinde fatura edildiği, davalı Kurum tarafından da sözleşme konusu davalı Kuruma satışı ve teslimi yapılan tüm malların bedellerinin davacı şirkete ödendiği, bu nedenle davalı/karşı davalı Kurumun 1.taksitte 130.000 metre kumaşın 02/09/2008 tarihinde, 2.taksitte 105.000 metre kumaşın 06/10/2008 tarihinde, 3.taksitte 105.000 metre kumaşın 04.11.2008 tarihinde, 14/01/2009 tarihinde, %20 iş artışı olan 68.000 metre kumaşın Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından kabul muayenelerinin yapılmış olması nedeniyle, Jandarma Genel Komutanlığı Müfettişi tarafından yapılan teftiş tarihine, malların depolama süresi, depolama şartlarının değerlendirilmediği, Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından kabul ve muayenelerini müteakip 21.05.2008 tarihli ihale sözleşmesi hükümlerine göre davacı şirket tarafından İstanbul Jandarma İkmal Merkez Komutanlığına 1.taksitte 130.000 metre kumaşın alıcı Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından kabul ve muayenelerini müteakip 02/09/2008 tarihinde, 2.taksitte 105.000 metre kumaşın Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından kabul ve muayenelerini müteakip 06/10/2008 tarihinde, 3.taksitte 105.000 metre kumaşın Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından kabul ve muayenelerini müteakip 14/01/2009 tarihinde, %20 iş artışı olan 68.000 metre kumaşın Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından kabul muayenelerinin yapılmış olması, sözleşme tarihi 21.05.2008 ve son taksit teslim tarihi 14.01.2009 tarihinden itibaren duruşmalı istinaf incelemesi tarihi 2021 yılına kadar 12 yıl üzerinde bir süre geçmiş olması, FİZİKEN satışa konu kumaşlar üzerindi uzman tekstil mühendislerinden oluşturulacak bilirkişi heyetinden denetime açık, hüküm kurmaya elverişli, bilimsel ve teknik rapor alınması mümkün olmaması, sözleşme/ihale konusu kumaşların tamamının Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından kabul muayenelerinin yapılarak teslim alınmış ve bedelinin tamamen ödenmiş olması nedenleriyle davalı/karşı davalı Kurumun da karşı davasını ispat edememesi nedeniyle davalı Kurumun istinaf isteminin karşı davası hakkındaki istinaf isteminin yerinde olmadığı, sadece kısmen teminat mektuplarının paraya çevrilmesi yönünden istinaf isteminin yerinde olduğu görülmüştür. Bu değerlendirmeler ve yasal düzenlemeler kapsamına göre, davalı Kurumun istinaf isteminin kısmen kabulü ile 6100 s.HMK'nın 353/1-b-2.m.si gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, ispatlanamayan davacı/karşı davalının davasının reddine, davalı/karşı davacı Kurumun açtığı karşılık davanın da ispatlanamaması nedeniyle reddine karar verilmesi sonuç ve kanaatına oybirliğiyle varılmakla aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A.İstinaf Başvurusu Yönünden; 1.Davalı-karşı davacının istinaf isteminin KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE, HMK'nın 353/1-b-2.maddesi gereğince İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 26/04/2018 tarih, 2014/838 Esas, 2018/437 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2.İstinaf incelemesi duruşmalı yapıldığından ve duruşma sayısı birden fazla olduğundan, yürürlükteki AAÜT'nin ikinci kısım ikinci bölüm 17/c maddesi uyarınca 5.100,00 TL ücreti vekaletin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine, 3.İstinaf incelemesi duruşmalı yapıldığından ve duruşma sayısı birden fazla olduğundan, yürürlükteki AAÜT'nin ikinci kısım ikinci bölüm 17/c maddesi uyarınca 5.100,00 TL ücreti vekaletin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine, B.Davanın Esası Yönünden; 1.Davacı-karşı davalı tarafından teminat mektubunun paraya çevrilmesi işleminin iptali talebine ilişkin açılan davanın REDDİNE, 2.Davalı-karşı davacı tarafından sözleşmenin feshi ile bedel iadesi ve sözleşme konusu teslim edilen kumaşların davacıya iadesine ilişkin talebinin de birden fazla alınan üniversitelerden oluşturulan uzman bilirkişi heyeti kapsamına göre REDDİNE, 3.Asıl davada davalı-karşı davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT uyarınca hesap edilen 25.894,45 TL vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine, 4.Birleşen davada davacı-karşı davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT uyarınca hesap edilen 130.990,09 TL vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine, 5.Asıl davada alınması gereken 80,70 TL karar ve ilam harcının davacı-karşı davalının yatırdığı 3.700,75 TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 3.620,05 TL'nin karar kesinleşince talep halinde davacı-karşı davalıya iadesine, gereğinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine, 6.Karşı davada davacı-karşı davalı Bakanlık harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, 7.Asıl davada davacı-karşı davalının yapmış olduğu yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 8.Karşı davada davalı-karşı davacının yapmış olduğu yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 9.Bakiye gider avanslarının karar kesinleştiğinde yatıran taraflara iadesine, gereğinin ilk derece mahkemesine yerine getirilmesine, Dair, davacı-karşı davalı vekilinin yüzüne karşı, davalı-karşı davalının yokluğunda HMK m. 361 uyarınca, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde temyiz yolu açık olmak üzere, oy birliği ile karar verildi.22/03/2022