T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
18. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2024/983
KARAR NO: 2024/859
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/01/2024
NUMARASI: 2024/77 Esas, 2024/105 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 24/04/2024
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasında; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın dava şartı yokluğundan reddine yönelik verilen karara karşı davacı ve davalı vekili tarafından süresinde istinaf yoluna başvurulduğundan, dosyanın tevdi edildiği Dairemiz Üye Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra, yapılan müzakerede de ön inceleme ve usule ilişkin eksikliğin bulunmadığının anlaşılması üzerine, işin esasına geçilmek suretiyle dosya üzerinden heyetçe yapılan inceleme ve değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 29/05/2019 tarihinde taraflar arasında Uluslararası Emlak atış Sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmede komisyonun dairenin peşin satış fiyatı üzerinden dış pazar satışlarında %10 + KDV, iç pazar satışlarında %2 + KDV şeklinde belirtildiğini, müvekkilinin bu anlaşma doğrultusunda reklam çalışması yaptığını, tercüman bulduğunu, müşterilerin otel, yemek ve ülke tanıtımı masraflarını karşıladığını, müvekkilinin temeli atılmamış inşaat projesine 2 adet alıcı bulduğunu ve bu kişilerle satış sözleşmesi yaptığını, sözleşme içeriğinde ayrıca alıcılar tarafından %30 peşinat yatırıldığında komisyonun tamamı ödenir maddesi olduğunu, müvekkilinin davalı şirkete komisyon alacağının vadesinin gelip gelmediği sorduğunu, davalı şirketin de şifahen alıcıların borçlarını ödemekte geciktiğini, bu yüzden müvekkilinin komisyon alacağının muaccel olmadığını söylediklerini, müvekkilinin alıcılar ile görüştüğünü, alıcıların borcun tamamen ödendiğini sadece faiz alacağı kaldığını söylediğini, bunun üzerine müvekkilinin 03/09/2021 tarihinde davalıya 2 adet fatura düzenleyip gönderdiğini, davalının söz konusu faturaları Beyoğlu ... Noterliği'nin 09/09/2021 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile iade ettiğini, daha sonra borcun bir kısmını ödemeyi kabul ettiklerini ancak 92.205,90-TL eksik ödeme yaptığını, bunun üzerine müvekkilinin Küçükçekmece ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyası ile takip başlattığını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini, müvekkilinin alacağı paranın enflasyon sebebiyle değerini kaybetmesi ve faiz alamaması sebebiyle fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 37.589,52-TL zarara uğradığını, bu sebeplerle davanın kabulü ile davalının icra dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamını, davalının %20'den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafın haksız ve kötü niyetli olarak icra takibi başlatıldığını, alacak iddiasının muaccel hale gelmediğini, müvekkili şirketin davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını, haliyle belirtilen nedenlerle davacının alacağının likit ve kesin olmadığını, bu bağlamda, belirli olmayan bir alacakla ilgili yapılan itiraz hakkında da müvekkili şirket aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, iş bu nedenlerle davacının müvekkili şirket aleyhine haksız ve kötü niyetli icra inkar tazminatı taleplerinin de reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir. Küçükçekmece 13. Asliye Hukuk Mahkemesi 18/10/2023 tarih, 2022/77 Esas, 2023/281 Karar sayılı ilamı ile; 1-Davanın, mahkememizin görevsizliği nedeni ile USULDEN REDDİNE, 2-Görevli mahkemenin Bakırköy Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunun TESPİTİNE, 3-Dosyanın, görevsizlik kararı verildiği anda kesin ise tebliğ tarihinden, süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde taraflardan birinin talebi halinde görevli Bakırköy Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,..." karar verilmiştir. Verilen karar taraflarca istinaf edilmemesi üzerine hüküm 03/01/2024 tarihinde kesinleştiğinden, dosya tevdi edildiği Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesine tevdi edilmiştir. İlk derece mahkemesince;"...1-Davacının açtığı davada,mahkememizin görevli olmadığı anlaşılmakla; açılan davanın, HMK'nun 115/2.maddesi uyarınca aynı kanunun 114/1-(c) maddesinde belirtilen dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden REDDİNE,mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE, 2-Görevli Mahkemenin Bakırköy Tüketici Mahkemesi Mahkemesi OLDUĞUNA,...." karar verilmiştir. Karar süresinde davacı ve davalı vekilince istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasında Ticari Amaçlı Taşınmaz Tellallığı Sözleşmesi olduğunu, davalı tarafın müteahhit şirket olup davacı taraf ise gayrimenkul satış komisyoncuğu (Emlakçı) olduğunu, bu durumda taraflar arasındaki hukuki ilişki tamamen ticari olduğunu, davacının 213 sayılı VUK'nun 177. maddesinde belirtilen tacir olma sınırını aşması sebebiyle uyuşmalığa bakmakla görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3. maddesine göre taraflardan birinin tüketici olması gerektiği, oysa dosyada her iki tarafında tüketici olmadığını, Asliye Hukuk Mahkemesince verilen görevsizlik kararında 213 VUK 177. Maddesinde belirtilen tacir olma sınırını aşıldığından davanın Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesinin yerinde olduğunu, bu nedenle yerel mahkemece verilen görevsizlik kararının kaldırılarak mahkemenin görevli olduğuna dair karar verilmesini, esas incelemeye geçilmesi için dosyanın yerel mahkemeye iadesini talep edilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemenin davacının tüketici sıfatına haiz olduğundan bahisle, tüketici mahkemesinin görevli olduğuna dair kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkilinin tacir olduğunu, davacının ise mesleki faaliyetinin simsarlık olduğunu, Gelir İdaresi Başkanlığının 05.06.2023 tarihli Müzekkere cevabında "...'nin 16/04/2015 tarihinden itibaren İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı Avcılar Vergi Dairesi Müdürlüğünün faal mükellefi olduğu, bu mükellefiyetine ilişkin bildirimde bulunduğu 2019, 2020, 2021 ve 2022 yılları gelir vergisi beyannamelerinde işletme hesabı esasında defter tuttuğu" ve yine Avcılar Vergi Dairesi Müdürlüğünün 31.05.2023 tarihli müzekkere cevabında "...'nin 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu 178. Madde kapsamında ikinci sınıf tacir olduğu ve işletme hesabı esasına göre defter tuttuğu" bilgilerine yer verildiğini, özetle yerel mahkemece davacının tacir sıfatına haiz olduğunu,. Hiçbir şekilde davayı kabul anlamına gelmemek kaydıyla ; davacı taraf e arşiv fatura tanzim etmiş, İlgili yasa ve tebliğ hükümlerine istinaden ; davacı taraf e fatura düzenlediğinden satışları 1 Milyon TL üzerinde olduğunu, davacının tacir olduğunu, ayrıca İTO’ nun internet sitesi kayıtlarında dahi ufak bir araştırma yapıldığında görüleceği üzere ; davacı tarafın İstanbul Ticaret Sicil Memurluğu’na ... sicil no. İle kayıtlı ... Limited Şirketi ünvanlı şirketinin mevcut olduğunu, 6502 sayılı yasanın 1 ve 3. Maddeleri gereği, taraflardan birinin tüketici olmadığı belirtilerek Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, İstanbul BAM'nin birden fazla daire kararından örnekleme yapılarak yerel mahkemece verilen kararın kaldırılmasına, dosyanın görevli Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine, mahkemece dosyanın usul ve esastan reddine, icra takibinin iptaline %20'den aşağı olmamak şartı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesi talep edilmiştir. Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davalı taraf istinaf talebinde bildirmiş olduğu beyanlara yer vererek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesi görevli olduğundan dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Dava, simsarlık sözleşmesinden kaynaklanan icra takibine yapılan itirazın iptali ile icra inkar tazminat istemine ilişkindir. Taraflar arasında imzalanan 29/05/2019 tarihli Uluslararası Emlak Satış Sözleşmesi kapsamında davacı tarafça davalı şirketçe vadedilen komisyon bedelinin eksik ödendiği iddiasıyla Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından icra takibine geçildiği, davalı tarafça icra takibine süresinde itiraz edilmesi nedeniyle takibin durduğu ve davacı tarafından itirazın iptali davası açıldığı anlaşılmıştır. Görevsizlik kararı verilen Küçükçekmece 13. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2022/77 Esas sayılı dosyasından yazılan müzekkereye Avcılar Vergi Dairesinin 31/05/2023 tarihli cevabı yazısında ; davacının ikinci sınıf tacir olduğu ve işletme esasına göre defter tuttuğunun bildirildiği, Ticaret Sicil Müdürlüğüne yazılan 01/12/2022 tarihli müzekkere cevabında da; davacının gerçek kişi ticari işletme kaydı bulunmadığı belirtilmiştir. İlk derece mahkemesince "...davacı yönüyle tacir araştırması kapsamında mahkemece yazılan müzekkere cevapları incelendiğinde, davacının gerçek kişi tacir kaydının bulunmadığı, işletme hesabına göre defter tutarak tacir vasfına haiz olmadığı, burada aynı zamanda davacının belirli gelir sınırlarını aşması gerektiği, bu doğrultuda mahkememizce davacının, 2020-2021-2022-2023 yılları vergi beyannameleri incelendiğinde alış, satış tutarları gayrisafi iş hasılatı Vergi Usul Kanunu madde 177 de belirtilen sınırları aşmadığı, yasal sınırların altında olduğu ve bu sebeple tacir sıfatının bulunmadığı, (Adana Bam 6.HD 2021/406 esas, 2021/438 karar), bu sebeple eldeki davanın nispi ticari dava olarak nitelendirilemeyeceği, dava konusunun, taraflar arasında imzalanan simsarlık sözleşmesi kapsamında oluşan alacak davası olduğu, konu itibariyle de davanın mutlak ticari dava olarak TTK md. 4 kapsamında sayılmadığı, yine davacının davalı ile olan hukuki ilişkisinin simsarlık ilişkisi olduğu ve ancak simsarlığı meslek edindiğine dair bir emarenin dosyada bulunmadığı, bu haliyle davacının tüketici sıfatına haiz olduğu hususları sabit görülerek, ASHM' nin görevsizlik kararına karşı mahkememize tevzii edilen işbu dosyaya, usul ekonomisi gereği ve emsal YHGK 2017/15-2141 esas, 2019/442 karar sayılı ilamı doğrultusunda tensiben görevsizlik kararı vermek gerekmiş ve dosyanın görevli Bakırköy Tüketici Mahkemesine gönderilmesine..." karar verilmiştir. Görev hususu dava şartı olup, taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görev konusundaki uyuşmazlığın çözümü için öncelikle başta TTK olmak üzere, 21.07.2007 tarihli, 26589 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayicinin Ayrımına İlişkin Karar" ve VUK'un ilgili maddeleri uyarınca davacının tacir mi yoksa esnaf mı olduğunun belirlenmesi gerekir. TTK'nın 11. maddesinin ikinci fıkrası "(2) Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir." hükmünü amirdir. İlgili fıkrada her ne kadar ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın Cumhurbaşkanı kararıyla belirleneceği ifade edilmişse de söz konusu fıkranın 2/7/2018 tarihli değişiklikten önceki halinde sınırın Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterileceği ifade edilmekteydi. Nitekim 21 Temmuz 2007 tarihli, 26589 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bakanlar Kurulu kararı ile söz konusu ayrımın ne şekilde yapılacağı açıklığa kavuşturulduğundan ve sonrasında Cumhurbaşkanlığı kararıyla bu hususta yeni bir düzenleme yapılmadığından, halen geçerliliğini koruyan Bakanlar Kurulu kararı doğrultusunda değerlendirme yapılmalıdır. Anılan Bakanlar Kurulu kararı uyarınca, esnaf ve tacir ayrımı, esnaf faaliyetinin türüne göre 213 sayılı VUK’nun 177. maddesindeki parasal sınırlar esas alınarak belirlenir. Anılan Bakanlar Kurulu kararı uyarınca, sadece ikinci sınıf tacirlerin esnaf olarak kabulü söz konusu olabilir. Yani birinci sınıf tacirler hiç bir koşulda esnaf olarak kabul edilemez.213 sayılı Vergi Usul Kanununun 176. maddesine göre tüccarlar, birinci sınıf ve ikinci sınıf olmak üzere ikiye ayrılır. Birinci sınıf tüccarlar, bilanço esasına göre defter tutanlardır. İkinci sınıf tüccarların ise işletme hesabına göre defter tutanlardır. VUK'nun 177. maddesinde ise kimlerin birinci sınıf tüccar olduğu açıklanmış olup birinci aşamada gelir esasına göre bir ayrım yapılmış, maddenin son fıkrasında ise tacirin gelirine hiç bakılmaksızın, ihtiyari olarak bilanço esasına göre defter tutmayı tercih eden tacirlerin de birinci sınıf tacir oldukları kabul edilmiştir. Bu yasal düzenlemelere göre, kanun gereği birinci sınıf tacir sayılan bir tacirin esnaf olarak kabulü mümkün değildir.TTK'nın 4.maddesinde, bir davanın ticari dava niteliğinde olup olmadığının tespiti bakımından üç ayrı kıstas kabul edilmiştir. Bunlardan ilki, tarafların sıfatına ve işin ticari işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ve başka hiçbir şart aranmaksızın TTK veya diğer kanunlarda ticari sayılan davalardır (mutlak ticari davalar). Mutlak ticari davalar herhangi bir unsurun, bağlama noktasının veya sebebin davanın ticari niteliğini değiştirmediği, mahkemenin kanaatinin rol oynamadığı davalardan olup TTK'nın 4/1 hükmünde (a) ile (f) bentleri arasında sayılmıştır. İkincisi ise, yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticarî nitelikte kabul edilen davalardır. TTK'nın 4/1-son cümlesi uyarınca ikinci grup ticarî davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia (saklama) sözleşmesi ile fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalardır. Bu nevi davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da gerekli ve yeterli görülmüştür. Üçüncü grup ise, nispi ticari davalar olup, TTK'nın 4/1 maddesi uyarınca her iki tarafın ticarî işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticarî işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. TTK'nın 19/2 hükmü uyarınca, taraflardan biri için ticari iş niteliğindeki bir sözleşmenin diğer taraf için de ticari sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ''ticari iş'' esasına göre değil, ''ticari işletme'' esasına göre belirlemiştir. 6502 Sayılı Yasanın 3. maddesinde "Sağlayıcı: Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, Satıcı: Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, Tüketici: Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, Tüketici işlemi: Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi, ifade eder." şeklinde tanımlanmıştır.Bir hukuki işlemin sadece 6502 sayılı Yasa'da düzenlenmiş olması tek başına o işlemden kaynaklanan uyuşmazlığın Tüketici Mahkemesinde görülmesini gerektirmez. Bir hukuki işlemin 6502 sayılı yasa kapsamında kaldığının kabul edilmesi için taraflardan birinin tüketici diğerinin ise satıcı veya sağlayıcı olması, taraflar arasındaki işlemin de tüketici işlemi olması gerekir. Yasanın lafzından da anlaşıldığı üzere, tüketici olarak kabul edilmenin ilk koşulu, ticari veya mesleki olmayan bir amaçla hareket edilmiş olmasıdır.6502 sayılı TKHK’nın 73. maddesi uyarınca tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğacak uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemesi görevli kılınmıştır.Asliye hukuk mahkemelerinin görevi ise 6100 s.HMK.nun 2.m.sinde " (1) Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir. (2) Bu Kanunda ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça, asliye hukuk mahkemesi diğer dava ve işler bakımından da görevlidir. " şeklinde düzenlenmiştir.Davacı taraf tüketici vasfında olmadığı gibi mesleki ve gelir getirici amaçla hareket eden simsar konumundadır. Davalı şirkette ticari, mesleki ve gelir getirici faaliyette bulunan bir tüzel kişi olup tüketici değildir.O halde yukarıda değinilen açıklamalar gözetilerek dava konusu uyuşmazlığa bakmakla görevli mahkeme Asliye Ticaret mahkemesidir. İlk derece mahkemesince verilen görevsizlik kararı isabetli değildir. Bu itibarla; tarafların istinaf talebinin kabulüne, HMK m.353/1-a-3 uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, Asliye Ticaret Mahkemesi görevli olduğundan tüm taraf delilleri toplanarak esas ilişkin hüküm kurulmak üzere dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine oybirliğiyle varılmakla aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1.Tarafların istinaf başvurusunun usulen kabulüne, HMK m. 353/1-a-3 uyarınca BAKIRKÖY 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 26/01/2024 tarih, 2024/77 Esas, 2024/105 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2.Yukarıda belirtilen kapsamda işin esasına girilerek inceleme yapılıp sonucuna göre karar verilmek üzere dosyanın kararı veren BAKIRKÖY 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'ne gönderilmesine, 3.İstinaf incelemesinin duruşmasız olarak yapılması nedeniyle AAÜT 2/2 hükmü uyarınca taraflar lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 4.Tarafların yatırmış olduğu istinaf karar harcının talep halinde yatıran taraflara iadesine, gereğinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine, 5.İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin yerel mahkemece verilecek kararda değerlendirilmesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 24/04/2024 tarihinde, oy birliğiyle ve kesin olarak karar verildi.