T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
19. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/2435
KARAR NO: 2022/2233
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 25/05/2022
NUMARASI: 2021/63 Esas - 2022/362 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 27/10/2022
İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 25/05/2022 tarihli, 2021/63 Esas, 2022/362 Karar sayılı dosyasında verilen karar istinaf incelemesi için dairemize tevzi edilmekle Dairemiz yukarıda belirtilen esas sırasına kaydı yapıldı.Dosya incelendi.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Davacı şirketin ortağı bulunan ... ile davalı senelerden beri aynı piyasada bulunmaları nedeni ile tanıştıklarını, müvekkili ...'nın annesinin sahibi olduğu Alibeyköy'deki arsasını müteahhide verip 16 daire ve bir dükkan alması ve dairelerin satışı ile elde ettiği birikimle kurulan şirketlerinde tutarken, faizsiz değerlendirmek amacıyla, piyasadan tanıdığı müteahhit ...'nin yaptığım işe para kattığın takdirde elde edeceğim gelirden kar payı vereyim teklifine kanarak 2019 yılı 1.ayında sözlü olarak kar ortaklığı mutabakatına vardıklarını, sözlü anlaşmaya göre, davalıya, davacı şirketin ortağı bulunan ..., davalının kendisinin şahsen veya şirketi olan ... Tiçaret Ltd. Şti'nin inşaat yapmak amacıyla arsa alması veya üçüncü rîahıslırdın kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapması ve işte kullanımı amacıyla borç adı altında para gönderileceği, iş tamamlandıktan sonra alınan borç para iade edileceği gibi işten elde edilen karın yarısı kar payı olarak davacıya ödeneceği, gönderilen paranın garantisi olarak gönderen lehine gayrimenkul ipoteği verileceği, Davalı ...'nin aileye ait Rize arazi var satacağım demesi üzerine ... Dış Tic, Ltd. Şti. den davalıya 02.01.2019 tarihinde ... Bankası Eyüp Sultan şubesinden 165.000,00 TL. gönderilmiş, peyder peye başka paralarında gönderildiğini, dava konusu edilen 213.900.00 TL. alacağı belgelere dayalı olarak sabit olmasına rağmen borçlunun borca haksız itirazı olduğu gibi, gayrimenkullerini elden çıkartma ihtimaline binaen sahibi bulunduğu, İstanbul Eyüp Sultan Tapusuna kayıtlı ... Ada, ... Parset , .../ Ada, ... parselde de kayıtlı gayrimenkulleri üzerine yatıracağımız teminat karşılığında ihtiyati tedbir konulması, taraflar arasında yapılmış sözlü kar payı sözleşmesi şartlarını yerine getirmeksizin hile ve desise ile sözleşmenin bozulmasına sebep olan davalıdan borç adı altında ödenen 213.900.00TL.sı alacağın 165.000.00TL'lık kısımı için icra takibi yapılmasına rağmen itiraz edilmesi nedeniyle itirazın iptali ile icra takibinin devamına, takip konusu yapılmamış 47.300,00TL'hk alacağın ticari faizi ile birlikte tahsiline, haksız olarak yapılan itiraz nedeniyle borçlunun %20 den aşağı olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına mahkum edilmesi|, masraf ve ücreti vekaletin karşı tarafa yüklenilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, takibe konu paranın gönderildiği 02.01.2019 tarihli havale dekontlarından anlaşılacağı üzere açıklamaya yer vermeyen davacı taraf yazılı belge de ortaya koymaksızın yapılan ödemelerin iadesini istediğini, davacı tarafından yapılan havalelerin ''ödeme'' maksadıyla yapıldığını, ispat yükünü külliyen üzerinde taşıyan davacı taraf yazılı ispat koşuluna uyan bir delil dosyaya sunmadığını, davanın reddi gerektiğini, davacının tüm taleplerinin reddi ile haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddine, haksız ve kötüniyetle başlatılan İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... Es. Sayılı takibin iptaline, davalının %20 den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir. İstinafa konu karar, İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 25/05/2022 tarihli 2021/63 Esas, 2022/362 Karar sayılı davanın reddine, yönelik kararıdır. Davacı temlik alan vekili, mahkeme kararının yerinde olmadığını, HMK.'nun 76.maddesi uyarınca davadaki maddi olguların açıklanması, taraflarca ileri sürülen maddi olguların hukuki değerlendirmesi ve uygulanacak yasa maddesinin tespit edilmesinin hakime ait olduğunu, adi ortaklığın kurulabilmesi için yazılı usulün şart olmadığını sözlü olarak da adi ortaklık kurulabileceğini, mahkemenin delilleri toplamadığını beyan ederek istinaf talebinde bulunmuştur.
GEREKÇE:Taraflar arasındaki uyuşmazlık, icra takibine ve davaya konu edilen bedellerin kar payı amacıyla alınan meblağlar mı yoksa alınan borcun ödemesi olarak mı yapıldığı hususundadır. İlk derece mahkemesince, tarafların sunmuş oldukları deliller, dayanak icra dosyası, banka kayıtları dosya arasına alınmıştır. Davacı tarafından davalıya yemin teklifinde bulunulmuş ve 30/03/2022 tarihli oturumda yeminin eda ettirildiği anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesince, " ... davacının davalı ile kar payı ortaklığını yaptığını bu kapsamda kendisine para gönderdiğini, ancak gönderdiği tutarların davalı tarafından kendisine geri ödenmediğini belirterek itirazın iptali ve alacak davası açtığı, davalı tarafın ise yapılan havalelerin ödeme olduğunu savunduğu, davaya konu dekontların bazılarında "borç", bazılarında "borç...miktat çebiye", açıklamasının bulunduğu, 165.000 TL'lik dekontta ise herhangi bir açıklamanın bulunmadığı, davacı tanık dinletme talebinde bulunsa da HMK 200 vd. maddeleri gereğince iddiasını senetle ispat etmesi gerektiğinden bu talebin reddedildiği, davacının iddiasının ispatı için mahkememizce yemin delilinin hatırlatıldığı, davacı tarafça yemin deliline dayanılmak istendiği belirtildiğinden davalı adına yemin davetiyesi çıkartıldığı ve davalının yemini icra ettiği, davalının yeminli beyanında taraflar arasında inşaat işinin yapılması konusunda bir ortaklık olduğunu, bu kapsamda kendisinin harcamalar yaptığını, dava konusu paraların ise yaptığı bu harcamalara karşılık olarak kendisine gönderildiğini beyan ettiği, davalının gönderilen paraların, davacıdan olan alacağına mahsuben gönderildiğini yemini ifa etmekle ispat ettiği..." gerekçeleriyle davanın reddine karar verildiği görülmüştür. Görev hususu kamu düzenine ilişkin olup taraflarca ileri sürülmese sahi yargılamanın her aşamasında resen ele alınır. Türk Ticaret Kanunun 4. maddesi ve 5/2. maddesi ile özel yasalarda hangi davaların ticari dava olduğu açıkça yazılmıştır. Mutlak ticari davalarda tarafların tacir olup olmadığına bakılmaksızın ticari nitelikte olduğunu kabul edilen davalardır. Nispi ticari davalar ise her iki taraf için ticari sayılan konulardan doğan davalardır. Nispi ticari davadan söz edebilmek için iki koşulun bir arada olması gerekir. Birinci koşul her iki tarafın da tacir olması, ikinci koşul ise dava konusu uyuşmazlığın tarafların ticari işletmesi ile ilgili olması gerekir. İncelenen dosyada davacı taraf her ne kadar şirket ise de davalının tacir olup olmadığı, davaya konu bedellerin ticari işletmeyle ilgili olup olmadığının araştırılmadığı gibi taraflar arasındaki ilişkinin adi ortaklık mı yoksa ödünç sözleşmesi olduğunun açıklığa kavuşturulmadığı dolayısıyla mahkemenin işin esasına girmeden önce taraflar arasındaki uyuşmazlık yönünden neden görevli olduğunu gerekçelendirmesi, davalının tacir olup olmadığı ve taraflar arasındaki uyuşmazlığın da TTK.'nun 5/2 maddesi kapsamında bulunup bulunmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekirdi. Toplanacak deliller sonucunda taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde Ticaret Mahkemeleri mi yoksa Asliye Hukuk Mahkemelerinin mi görevli olacağı hususunun değerlendirilmesi gerekir. Bu nedenle davacının istinaf sebepleri incelenmeksizin mahkemece verilen kararın görev yönünden araştırmaya yönelik olarak kaldırılmasına ve açıklanan hususlar göz önünde bulundurularak yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir. Açıklanan tüm bu nedenlerle aşağıdaki şekilde hüküm tesisi usul ve yasalara uygun görülmüştür.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf sebepleri incelenmeksizin, İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/63 Esas 2022/362 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, Dosyanın, gerekçede belirtilen hususlar çerçevesinde yeniden yargılama yapılmak üzere ilk derece mahkemesine İADESİNE, 80,70 TL maktu karar ve ilam harcının davalıdan ilk derece mahkemesince hazine adına tahsiline, İstinaf kanun yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan istinaf kanun yolu harcının talep halinde ilk derece mahkemesince kendisine iadesine, İstinaf kanun yoluna başvuru için yapılan yargılama giderlerinin esas karar ile birlikte ilk derece mahkemesince değerlendirilmesine, Davanın ve dosya üzerinde yapılan yargılamanın niteliği ve avukatlık asgari ücret tarifesi göz önünde bulundurularak istinaf kanun yoluna başvuran lehine vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına, Dair; dosya üzerinde, tarafların ve vekillerin yokluğunda oy birliği ile KESİN olarak verilen karar, açıkça okundu. 27/10/2022