T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
19. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/2416
KARAR NO: 2023/1562
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 28/01/2020
NUMARASI: 2018/1219 Esas - 2020/87 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 13/07/2023
İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 28/01/2020 tarihli, 2018/1219 Esas, 2020/87 Karar sayılı dosyasında verilen karar istinaf incelemesi için dairemize tevzi edilmekle Dairemiz yukarıda belirtilen esas sırasına kaydı yapıldı.Dosya incelendi.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle,Müvekkili şirket ile davalı arasında alt-üst işveren ilişkisi mevcut olduğunu, taşeron işçilerin sürekli işçi kadrolarında istihdamı üzerine müvekkili ile yapılan hizmet alımı sözleşmesinin ilgili KHK gereğince feshedildiğini, 696 sayılı SCHK’nın 127.maddesine göre “. ..feshedilmiş sözleşmelerden sadece yapılan işin tutarı her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’inin aşmayanlar için yükleniciye, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin her türlü zarara karşılık her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’i ile yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i fesih tarihindeki fiyatlar dikkate alınarak sözleşmeyi yürüten idare tarafından, yapmış olduğu vergi, resim, harç ve paylar dâhil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödenir ve başkaca bir ödeme yapılmaz. Yüklenici başka bir talepte bulunamaz.” şeklindeki düzenlemeye göre hazırlanarak davalıya teslim edilen faturanın bedelinin çeşitli gerekçelerle sürekli ötelendiğini, bunun üzerine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı ile takibin durduğunu, davalının takibe itirazını haksız olduğunu, alacağın likit olduğunu, haksız itirazın iptali ile takibin devamına, %20’den az olmamak üzere icra İnlâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve ücreti vekâletin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini vekâleten talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Taraflar arasında 01.04,2017 - 31.12.2019 tarihleri arasında geçerli olacak şekilde “Taşıma Personeli Alımı Sözleşmesi" imzalandığını, söz konusu sözleşmenin 696 sayılı KHK dolayısıyla 2018 yılının Mart ayında feshedildiğini, 2018 yılının Mart ayının sonuna kadar ise davacı şirketin söz konusu sözleşme gereğince hizmet alım firması olarak davalı idare ile sözleşmesel ilişkisine devam ettiğini, işbu hizmet alım işinden elde edeceği kazancın kendisine ödendiğini, davacı tarafın başlatmış olduğu icra takibinin haksız olduğunu, talep edilen miktarın fahiş olduğunu, likit bir alacak bulunmadığını beyanla, haksız davanın reddine, yargılama giderlerinin ve ücreti vekaletin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İstinafa konu karar, İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 28/01/2020 tarihli 2018/1219 Esas, 2020/87 Karar sayılı davanın kabulüne yönelik kararıdır. Davalı vekili, icra inkar tazminat şartlarının oluşmadığını, taraflar arasında mutabakat bulunduğunu, yapılan icra takibinin yerinde olmadığını beyan ederek istinaf talebinde bulunmuştur.
GEREKÇE: Taraflar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu ve sözleşmenin KHK kapsamında feshedildiği ve taraflar arasında fesihten sora mutabakat yapıldığı hususunda uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, fesihten sonra yapılan mutabakat kapsamında davalının borcunun bulunup bulunmadığı, icra inkar tazminatına hükmedilmesinin yerinde olup olmadığı hususundadır. İlk derece mahkemesince, tarafların sunmuş oldukları deliller dosya arasına alınarak tarafların iddia ve savunmaları kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırıldığı görülmüştür. İlk derece mahkemesince " .... taraflar arasındaki sözleşmenin 696 sayılı KHK!nin 127.maddesi uyarınca davalı tarafından feshedilmesi dolayısıyla anılan düzenlemenin 8. fıkrası gereğince sözleşmenin feshi dolayısıyla düzenleme yer alan usule göre iş eksilişinin uygulanması gerektiği, KHK'nin 127. Maddesinde benimsenen yönteme göre; iş eksilişi yapılmış sayılan sözleşmelerde, kalan iş kısmı içerisinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan tutarın hesaplanması, bu tutara iş eksilişi yapılmış sayılan tarihe kadar gerçekleştirilen iş tutarının eklenmesi ile bulunacak toplam tutarın her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’ini aşmaması halinde yükleniciye, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin her türlü zarara karşılık her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşmenin tamamlandığı tarih itibarıyla gerçekleştirilen işin toplam tutarı arasındaki bedel farkının %5’i kabul tarihindeki fiyatlar dikkate alınarak sözleşmeyi yürüten idare tarafından, yapmış olduğu vergi, resim, harç ve paylar dahil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak hesaplanarak davacıya ödenmesi gerektiği, bu miktarında bilirkişi hesaplamasına göre 116.203,05-TL olduğu kanaatine varılmıştır. Esasen dosyaya sunulu bulunan ve davalı Belediyenin birimleri arasındaki yazışmalarda davacı ile mutabakata varıldığı, Belediyenin ödemede gecikmesi dolayısıyla karşı tarafça icra takibine girişildiği hususlarında ifadelerin yer aldığı, konuya ilişkin olarak bir hesaplamada yapıldığı görülmektedir. Belirtilen sebeplerle davacı alacağının takip öncesinde belirli bulunduğu değerlendirilerek takip tutarının %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, taraflar arasındaki ilişki ve alacak ticari nitelikte bulunduğundan takip konusu asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan tahsiline..." karar verildiği görülmüştür. İncelenen dosyada, davaya konu alacağının dayanağı taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesinden kaynaklandığı, davalı belediyenin tacir olmadığı açıktır. Türk Ticaret Kanunun 4. maddesi ve 5/2. maddesi ile özel yasalarda hangi davaların ticari dava olduğu açıkça yazılmıştır. Mutlak ticari davalarda tarafların tacir olup olmadığına bakılmaksızın ticari nitelikte olduğunu kabul edilen davalardır. Nispi ticari davalar ise her iki taraf için ticari sayılan konulardan doğan davalardır. Nispi ticari davadan söz edebilmek için iki koşulun bir arada olması gerekir. Birinci koşul her iki tarafın da tacir olması, ikinci koşul ise dava konusu uyuşmazlığın tarafların ticari işletmesi ile ilgili olmasıdır. Görev hususu kamu düzenine ilişkindir. Taraflarca ileri sürülmese dahi resen nazara alınır. Tespit edilen uyuşmazlık noktaları ve TTK.'nun 4. Ve 5/2 maddeleri kapsamında mutlak ve nispi ticari dava bulunmadığı açıktır. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde genel mahkemelerinin görevli olduğu ve uyuşmazlığın Asliye Hukuk Mahkemesince çözümlenmesi gerektiği anlaşılmıştır. Bu nedenle de davalı vekilinin istinaf sebepleri incelenmeksizin mahkemece verilen kararın kaldırılmasına ve dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir. Açıklanan tüm bu nedenlerle aşağıdaki şekilde hüküm tesisi usul ve yasalara uygun görülmüştür.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle İstinaf sebepleri incelenmeksizin, İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/1219 Esas 2020/87 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, Dosyanın, gerekçede belirtilen hususlar çerçevesinde yeniden yargılama yapılmak üzere ilk derece mahkemesine İADESİNE,İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan istinaf kanun yolu harcının talep halinde ilk derece mahkemesince kendisine iadesine,İstinaf kanun yoluna başvuru için yapılan yargılama giderlerinin esas karar ile birlikte ilk derece mahkemesince değerlendirilmesine,Davanın ve dosya üzerinde yapılan yargılamanın niteliği ve avukatlık asgari ücret tarifesi göz önünde bulundurularak istinaf kanun yoluna başvuran lehine vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına, Dair; dosya üzerinde, tarafların ve vekillerin yokluğunda oy birliği ile KESİN olarak karar verildi.13/07/2023