(AİHS 8) (2709 S. K. m. 22) (5237 S. K. m. 4, 53, 58, 62, 63, 314, 332) (5271 S. K. m. 116, 134, 135, 286) (3713 S. K. m. 5) (2937 S. K. m. 4, 6) (ANY. MAH. 08.10.2015 T. 2014/140 E. 2015/85 K.) (YCGK 25.11.2014 T. 2013/9-841 E. 2014/513) (16. CD. 20.04.2015 T. 2015/1069 E. 2015/840 K.) (16. CD. 30.04.2015 T. 2015/3344 E. 2015/926 K.) (16. CD. 13.01.2016 T. 2015/7307 E. 2016/319)
Kocali 4. Ağır Ceza Mahkemesince sanık hakkında Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkumiyet hükmüne karşı sanık müdafii tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmakla başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre,
Dosya görüşüldü;
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, ByLock listesi sorgulama parametresi raporu, yeni Bylock CBS sorgu sonucu raporları, toplanan deliller, gerekçe içeriği ve tüm dosya kapsamına göre yapılan incelemede;
Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığının 05.01.2017 tarih ve 2017/384 soruşturma sayılı iddianamesi ile sanık hakkında; " Şüphelinin FETÖ/PDY silahli terör örgütü üyesi ve yöneticilerinin kendi aralarındaki gizli yazışmaları yapmak adına kullandıkları bylock isimli programı kullandığının tespiti üzerine silahlı terör örgütüne üye olma suçu kapsamında hakkında soruşturma başlatıldığı, şüphelinin kullanmakta olduğu, …….. numaralı hat üzerinden 98159 userid kodu ile bylock kullandığına ilişkin tespiti içeriği raporun dosyaya sunulduğu, Şüphelinin soruşturma kapsamında ikametinde, üzerinde yapılan aramalar neticesinde herhangi bir suç ve suç unsuruna rastlanmamakla birlikte şüpheliye ait dijital materyallere el konulduğu, bu materyaller üzerindeki incelemenin halen daha devam ettiği, şüphelinin 25.11.2016 tarihinde gözaltına alındığı,
Şüphelinin banka hesapları incelendiğinde Bank Asya da hesabının bulunduğu, bu hesapta 2014 yılı ve 2016 yılları arasında 7.200 TL'lik hesap hareketinin olduğu, şüphelinin kullanmakta olduğu, 0541 268 52 28 numaralı hat ile haklarında FETÖ soruşturmaları kapsamında işlem yapılan E. U., K. D. ve Ş. T. isimli şahıslar ile 2013-2014 yıllarında irtibatının olduğu, yine şüphelinin Kocaeli ili bünyesinde kurularak faaliyet gösteren ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı olduğu değerlendirilen hatta birçok üyesi hakkında bylock programı kullanmaları sebebi ile işlem yapılan L. E. Yaşam Derneğine üye olduğu,
Şüphelinin 28.11.2016 tarihli ifadesinde; FETÖ ile irtibatının bulunmadığı yönündeki inkar yolu savunması ile üzerine atılı suçlamaları kabul etmediği, şüphelinin, FETÖ/PDY Silahlı terör örgütünün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimseyerek gönüllü olarak örgüt hiyerarşisine dahil olmayı tercih ettiği, bu şekilde örgütle organik bağ kurarak sürekli, çeşitli ve yoğun faaliyette bulunduğu," böylelikle FETÖ/PDY Silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiasıyla yargılamasının yapılarak TCK'nın 314/2, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
Kocaeli 4. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonunda verilen 01.03.2017 tarihli hükmünde yer alan, "Sanık Özlem Gemici'nin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi ve yöneticilerinin kendi aralarındaki gizli yazışmaları yapmak adına kullandıkları bylock isimli programı ....... numaralı hat üzerinden 98159 USERID kodu ve ……….., ........... IMEI numaraları ile kullandığının tespiti üzerine silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan hakkında soruşturma başlatılmış olup sanığın banka hesapları incelendiğinde FETÖ/PDY ile iltisaklı olan ve örgüt üyelerinin örgüt liderinin bankanın batmaması için bankaya para yatırılması ve bu bankayla işlem yapılması yönündeki çağrısından sonra bu bankaya yüklü miktarlarda para yatırmış oldukları Bank Asya'da hesabının bulunduğu ve bu hesapta örgüt liderinin çağrısının olduğu dönemi de kapsayan 2014-2016 yılları arasında 7.200 TL hesap hareketinin olduğu, sanığın üzerine kayıtlı olan 0541 268 52 28 numaralı hat ile haklarında FETÖ/PDY soruşturmaları kapsamında işlem yapılan E. U., K. D., Ş. T. isimli şahıslar ile 2013-2014 yılları arasında irtibatının olduğu, yine sanığın Kocaeli ili bünyesinde kurularak faaliyet gösteren ve FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğu değerlendirilen, bir çok üyesi hakkında da ByLock kullanmaları sebebi ile FETÖ/PDY soruşturmaları kapsamında işlem yapılan L. E. Yaşam Derneği'ne üye olduğu, sanığın üzerine atılı suçu kabul etmeyerek, Bylock tespitinin yapıldığı ve bylock raporunda belirtilen 0541 265 52 28 numaralı hattın kendisine ait olduğunu, bu hattını yaklaşık 4 yıl kullandığını, ancak bu hatta kesinlikle bylock programını yüklemediğini, HTS kayıtlarında iletişimi olduğu tespit edilen kişiler E. U., K. D., Ş. T.' yı kesinlikle tanımadığını, ancak kendisinin ebe olarak Darıca Toplum Sağlığı Merkezinde çalıştığını, o dönemde genelde kanserli hastalarla ilgilendiğini, bu nedenle zaman zaman hasta yakınları ile telefonla görüştüklerini, E. U., K. D., Ş. T. isimli kişilerin de bu dönemde görüştüğü hasta yakınları olabileceğini, kendisinin sadece Bank Asya'da değil birden çok bankada hesabının olduğunu, bank Asya hesap hareketlerinde görünen 7200 TL'nin de hepsini bir seferde değil ancak evlenirken yaptığı düğün ve çeyiz alışverişlerini bu bankaya ait kredi kartı ile yaptığı için bu borcun ödemesi olarak kısım kısım yaptığı ödemeler olduğunu, FETÖ/PDY ile irtibatlı olan L. E. Yaşam Derneği'ne üye olmadığını sadece 20 gün kadar bir dönem bu dernekte sekreter olarak çalıştığını sonra işten ayrıldığını, bu derneğe üye olmadığını beyan etmişse de , dosya da yer alan 23.11.2016 ve 20.12.2016 ve 13.01.2017 tarihlerinde yapılan ByLock sorgulama raporlarından görüldüğü üzere sanığın bylock adlı iletişim programını kullanarak örgüt içi iletişime dahil olduğu, sanığa ait Bank Asya hesap hareketleri çizelgesinden görüldüğü üzere sanığın FETÖ/PDY (Fetullahçı Terör Örgütü) örgüt liderinin 25.12.2013 tarihli çağrısından sonra bu bankada bankacılık işlemleri yaptığı, sanığın çalıştım diyerek beyan ettiği dosyadaki SGK kayıtlarından da anlaşıldığı üzere FETÖ/PDY (Fetullahçı Terör Örgütü) ile iltisaklı olması nedeni ile kapatılan derneklerden L. E. Yaşam Derneği ile irtibatının oluğu, yine sanığın HTS kayıtları incelendiğinde sanığın kullandığı ….. numaralı hat ile örgüt kapsamında örgüt içindeki kişiler ile görüşmeler yaptığı anlaşılmakla tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanığın savunmalarının soyut nitelikte olduğu ve inandırıcı olmadığı kanaatine varılarak kriptolu haberleşme programı olan BYLOCK uygulamasının münhasıran FETÖ/PDY mensuplarınca kullanıldığı da göz önüne alındığında, her ne kadar sanığa ait dijital materyaller SİBER tarafından incelenmekte olsa da dosyadaki delillerin hüküm kurmaya yeterli olması ve raporun yargılamaya yenilik getirmeyeceği kanaati ile sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve sözü edilen terör örgütü ile arasında organik bağ bulunduğu anlaşılmakla sanığın üzerine atılı bulunan suçu işlediğinin sabit olduğu" içeriğindeki kabul ve gerekçeyle sanığın FETÖ/PDY Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53/1-2-3, 58/9, 63. maddeleri uyarınca neticeten 6 yıl 3 Ay hapis cezası ile mahkumiyetine hüküm kurulmuştur.
DAİREMİZCE YAPILAN İNCELEMEDE;
Dairemizin bir sureti iş bu istinaf incelemesine konu dosya içerisinde bulunan 19.06.2017 Tarih ve 2017/547 Esas, 2017/1121 Karar sayılı kararında; "Emniyet Genel Müdürlüğü'nün 21.12.2016 tarihli yazısı ekindeki 20.12.2016 tarihli bilgi notu başlıklı çalışma, Milli İstihbarat Teşkilatı'nın 09.12.2016 tarihli ByLock uygulamasına ilişkin çalışması ve Milli Güvenlik Kurulu'nun 30.10.2014 ve 26.05.2016 tarihli kamuoyuna açıklanan kararları ile tüm dosya kapsamına göre Dairemizce yapılan değerlendirme sonucunda;
FETÖ/PDY (Paralel Devlet Yapılanması) örgütünün yapılanması, amacı, stratejisi ve faaliyetleri ile amaç suçu işlemeye matuf vahamet arz eden eylemleri itibariyle 3713 sayılı Kanunun 4928 sayılı Kanun ile değişik 1. maddesinde tarifini bulan cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, ekonomik düzeni değiştirmek, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş terör örgütü niteliğinde olduğu, örgütün nitelik ve niceliğine ve amaç suça yönelik gerçekleştirilen anılan raporlarda belirtilen eylemlere göre silahlı olduğu, amaç suça elverişli vahim eylemlerde bulunduğu anlaşılmakla FETÖ/PDY (Paralel Devlet Yapılanması)'nın silahlı bir terör örgütü yapılanması olduğu" kabul edilmiştir.
SOMUT OLAYIN DEĞERLENDİRİLMESİ VE SANIĞIN HUKUKİ DURUMU:
Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma Suçu:
Silahlı terör örgütüne üye olma suçu, TCK'nın 314. maddesinde düzenlenmiş ve TCK'nın 4. kısmının dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla kurulan silahlı örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verileceği hükme bağlanmıştır.
Örgüte üyelik, madde gerekçesinde de belirtildiği üzere örgütün hedeflerini benimseyerek verilecek görevleri yerine getirmeye hazır bulunmayı gerektirir. Kişi rızasıyla bilerek ve isteyerek örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmalı, örgüt ile organik bir bağ kurmalıdır.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 30.04.2015 tarih ve 2015/3344 Esas, 2015/926 Karar sayılı ilamında "Örgüt üyeliği örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyeliği temadi eden bir suçtur. Örgüte üye olmak kişinin rızasıyla örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmasıdır. Örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. ..." denilmiştir.
Yine Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 20.04.2015 tarih ve 2015/1069 Esas, 2015/840 Karar sayılı ilamında, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun unsurları; gönüllü olarak örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmak suretiyle örgütle organik bağ kurma, eylem ve faaliyetlerde süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk olarak kabul edilmiştir.
Bunun yanında, Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 13.01.2016 tarih ve 2015/7307 Esas, 2016/319 Karar sayılı ve 24.04.2015 tarih ve 2015/1066 Esas, 2015/1243 Karar sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere; terör örgütlerine yeni eleman temin etme, barındırma, gönderme veya ulaşımını sağlama, terör örgütüne gelir sağlamanın yollarından biri olan silah ticareti yapma gibi faaliyetlere ilişkin organizasyonların içinde bulunmaya yönelik eylemlerde ise söz konusu unsurların tamamı bir arada bulunmasa bile, anılan bu faaliyetlere ilişkin organizasyonların örgütsel yapı dışında değerlendirilemeyeği açıktır.
Örgütsel haberleşme yöntemleri kapsamında FETÖ/PDY'de Bylock uygulamasının niteliği:
Teknik rapor kapsamından;
- ByLock uygulamasında kayıt olma işlemi; kullanıcıdan telefon numarası ya da e-posta adresi talep edilmeden sadece bir kullanıcı adı ve parola üretilmesinin istendiği, SMS mesajı ya da arama ile doğrulama yapılmadığı, kullanıcı adı ve parola girildikten sonra kullanıcıdan talep edilen bilgiler ile (ekranda rastgele parmak hareketleri yaptırılarak vb. yöntemlerle) bir kriptografik anahtar üretildiği anlaşılmaktadır.
- Arkadaş ekleme işlemi; anılan uygulamaya kayıt olurken kullanıcı tarafından belirlenen ve "kullanıcı adı" olarak isimlendirilen şahsa özel kodun girilmesi suretiyle gerçekleştirilmektedir. Uygulama üzerinden telefon numarası veya "ad soyad" bilgileriyle arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkan bulunmamaktadır. Diğer taraftan, ByLock'da, muadil veya yaygın mesajlaşma uygulamalarında bulunan; telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği bulunmamaktadır. Kullanıcıların birbirleriyle ByLock uygulaması üzerinden iletişime geçebilmeleri için tarafların birbirlerinin "kullanıcı adı/kodu" bilgilerini bilmeleri ve her iki tarafın diğerini arkadaş olarak eklemesi gerektiği anlaşılmıştır.
Rapor içeriğine göre anılan uygulamanın tespit edilen teknik özellikleri ve uygulama koşullarına ilişkin Dairemizce yapılan değerlendirilmesinde:
Gizliliğin temini yönünden;
- Uygulamanın akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle oluşturulan kullanıcıya özel güçlü bir kriptografık şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi işlemleriyle, kullanıcı bilgilerinin ve iletişimin güvenliğinin azami şekilde korunmasının amaçlanması,
- Kullanıcı hesabı oluşturulması sırasında kişiye ait özel bir bilginin (telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi vb.) talep edilmemesi, global ve ticari benzer uygulamalarda olduğu şekilde kullanıcı hesabını doğrulamaya yönelik bir işleyişin (sms şifre doğrulaması, e-posta doğrulaması vb.) bulunmamasının esaslı sebebinin, anonimliğin sağlanması ve kullanıcı tespitinin zorlaştıracak önlemlerin kurgulanması,
- Arkadaş ekleme işlemi sırasında, anılan uygulamaya kayıt olurken kullanıcı tarafından belirlenen ve "kullanıcı adı" olarak isimlendirilen şahsa özel kodun girilmesi suretiyle gerçekleştirilmesi,
- Kullanıcıların birbirleriyle ByLock uygulaması üzerinden iletişime geçebilmeleri için tarafların birbirlerinin "kullanıcı adı/kodu" bilgilerini bilmeleri ve her iki tarafın diğerini arkadaş olarak eklemesinin gerekmesi,
- Uygulama üzerinden telefon numarası veya "ad, soyad" bilgileriyle arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkan bulunmaması,
- Muadil veya yaygın mesajlaşma uygulamalarında bulunan; telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliğinin bulunmaması,
- Gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahip olması,
- Gerçekleştirilen haberleşmenin, cihaz üzerinden belirli sürelerde manuel işleme gerek duymaksızın otomatik olarak silinmesi, kullanıcıların, haberleşme güvenliği bakımından silmeleri gereken verileri silmeyi unutsa dahi sistemin gerekli tedbirleri alacak şekilde tasarlanması, böylece olası bir adli işlem neticesinde cihaza el konulması durumunda dahi uygulamada yer alan kullanıcı listesindeki diğer kullanıcılara ve uygulamadaki haberleşmelere ilişkin geçmiş verilere erişimi engelleyecek şekilde kurgulanması,
- Uygulamaya ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında kriptolu olarak saklanmasının, kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan ilave güvenlik tedbiri sağlaması,
- Kullanıcıların kendilerini gizlemek amacıyla çok uzun haneli parolalar belirlemeleri,
- Belirli bir tarihten sonra uygulamanın Android Market veya Apple AppStore'dan indirilmesi yerine, kullanıcıların cihazlarına manuel olarak yüklenmiş olduğunun tespit edilmiş olması,
- Uygulamaya kayıt esnasında gerçek isimlerin "kullanıcı adı" olarak belirlenmemiş olması,
- Haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içerisindeki kod adlarına yer verilmesi,
Örgüt içi iletişimin sağlanmasında yöntem olarak kullanılması yönünden;
- Uygulamayı kullanan şahsın, iletişim kurmak istediği şahsa ait "kullanıcı adı" bilgisine sahip değilse, bu kişi ile iletişim kuramaması,
- Bir şahıs uygulamayı telefonuna indirdiğinde, rehberindeki diğer şahısların uygulamayı kullanıp kullanmadığını göremediği, şahıslar ile doğrudan iletişime geçememesi,
- Daha fazla kullanıcıya ulaşmak ve ticari bir değer haline gelmek yerine 'anonimlik' temelinde belirli bir kullanıcı sayısını aşmamak istendiği, tanıtılmasına yönelik girişimlerin bulunmaması,
- ByLock uygulamasındaki iletişim ağı ve içeriklerinde örgütsel amaç ve temalı bir kullanım görülmesi,
- Kurumsal ve ticari mahiyetinin bulunmaması, uygulamaya ait kaynak kodları içerisinde bir takım "Türkçe" ifadelerin yer alması,
- Kullanıcı adlarının, grup isimlerinin ve çözümlenen şifrelerin büyük çoğunluğunun Türkçe ifadelerden oluşması,
- Çözümlenen içeriklerin neredeyse tamamının Türkçe olması, gerçekleştirilen IP adreslerinden uygulamaya erişim engellemelerin tamamına yakınının Türkiye IP adreslerine yönelik olması,
- Kullanıcılara ait bir takım bilgilerin sertifika otoritesine gitmesini istememesi nedeniyle "otorite imzalı SSL sertifikasını tercih etmediği, uygulama geliştiricisinin sistem, işleyiş, kullanıcı güvenliği bakımından aldığı diğer önlemler de nazara alındığında, kullanıcılara ait haberleşme trafiğinin kendi uygulama sunucusu harici bir noktaya akışını engelleyen ilave bir önlem olarak tasarladığının görülmesi,
- Uygulamaya kayıt işleminin, sistemde kayıtlı kullanıcılarla iletişim kurmak için yeterli olmaması, iki kullanıcının haberleşmesi için her iki tarafın, çoğunlukla yüz yüze veya bir aracı (kurye, mevcut ByLock kullanıcısı üzerinden vb.) vasıtasıyla temin edilen kullanıcı adlarının/kodlarının eklemesinin gerekmesi;
- Mesajlaşmanın, her iki kullanıcının da birbirini eklemesinden sonra başlatılabilmesi,
- "FETÖ/PDY unsurlarınca gerçekleştirilen 15 Temmuz 2016 askeri darbe girişimi sonrasında adli kontrol işlemlerine (gözaltı, tutuklama, yakalama vb.) tabii tutulan örgüt mensuplarının ifadelerinden, 2014 yılının başlangıcında FETÖ/PDY örgüt üyeleri tarafından örgütsel haberleşme aracı olarak kullanıldığı anlaşılmıştır." yolundaki raporda yer alan tespitlerde bulunulması,
- Türkiye'den erişim sağlayan kullanıcılara ait kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesini sağlamak amacıyla kullanıcıların uygulamaya erişimini, VPN vasıtasıyla gerçekleştirilmesine zorlanması,
- ByLock'a ilişkin "Google" üzerinden gerçekleştirilen aramaların neredeyse tamamının Türkiye'deki kullanıcılar tarafından gerçekleştirilmesi ve uygulamaya Türkiye IP adreslerinden erişimin engellendiği tarih itibariyle uygulamaya yönelik "Google" aramalarında büyük bir artış olması,
- ByLock'la ilişkili internet kaynaklı yayınların (sosyal medya, web siteleri vb.), çoğunlukla sahte hesaplar üzerinden FETÖ/PDY lehine paylaşımlarda bulunulması,
- İki yüz bini aşkın kullanıcı kitlesine sahip ByLock'un "15 Temmuz darbe girişimi" öncesinde ne Türk kamuoyu ne de yabancılar tarafından bilinmemesi/tanınmaması,
- Uygulama üzerinden sesli arama, yazılı mesajlaşma, e-posta iletimi ve dosya transferinin gerçekleştirilebilmesi,
- Elde edilen ve çözümleme işlemleri tamamlanan mesajlaşma içeriklerinin tamamına yakınının FETÖ/PDY unsurlarına ait örgütsel temas ve faaliyetleri içermesi ve örgüte ait jargonla örtüştüğünün görülmesi,
Dairemizce bir arada değerlendirildiğinde; Bylock uygulamasının analizine ilişkin raporda belirtilen teknik ve kullanım özellikleri ile diğer nitelikleri göz önüne alındığında, söz konusu uygulamanın örgütsel iletişim aracı olarak ve FETÖ/PDY'nin hücre tipine uygun şekilde mensuplarının kullanımı için tasarlanmış olduğu sonucuna varılmıştır.
Bylock uygulamasına ilişkin tespit ve bunun hukuka uygun delil niteliği:
Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından düzenlenen ByLock uygulamasına ilişkin raporda, FETÖ/PDY üyelerince, akıllı telefonlara yüklenen kriptolu bir haberleşme aracı olan "ByLock (ByLock: Chat and Talk)" adlı mobil uygulama üzerinden iletişim kurulduğuna dair bilgilerin istihbar olunması üzerine konuyla alakalı kapsamlı bir çalışma yürütüldüğü,
Milli İstihbarat Teşkilatı Müşteşarlığı'nın 09.12.2016 tarihli yazısı ekinde sunulan ByLock uygulamasına ilişkin raporun 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun tanıdığı yetkiye dayanılarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 30.11.2016 tarih ve 2016/104109 sayılı yazısına istinaden yapılan çalışma neticesinde hazırlandığı belirtilmiştir.
Anayasanın; "Özel hayatın gizliliği ve korunması" başlıklı haberleşme hürriyetinin düzenlendiği 22. maddesinde;
"Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.
Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.
İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir." hükmü bulunmaktadır.
2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun Milli İstihbarat Teşkilatının görevlerinin düzenlendiği 4. maddesinin "a" bendinde;
"Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkında milli güvenlik istihbaratını Devlet çapında oluşturmak ve bu istihbaratı Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile gerekli kuruluşlara ulaştırmak" ile görevli olduğu belirtilmiş;
Anılan Kanun maddesinin "i" bendinde ise;
"Dış istihbarat, milli savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak." görevini yüklemiştir.
Aynı Kanunun "Yetkiler" başlıklı 6. maddesinin;
"c" bendinde; 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dört, Beş, Altı ve Yedinci bölümlerinde yer alan suçlara (318, 319, 324, 325 ve 332 nci maddeleri hariç olmak üzere) ilişkin soruşturma ve kovuşturmalarda ifade tutanaklarına, her türlü bilgi ve belgeye erişebileceği, bunlardan örnek alınabileceği,
"d" bendinde; görevlerini yerine getirirken gizli çalışma usul, prensip ve tekniklerini kullanabileceği,
"g" bendinde ise; telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, milli savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabileceği düzenlenmiştir.
Tüm bu kanuni düzenlemeler ve Anayasanın 22. maddesinin 2. fıkrası hükmü bir arada değerlendirildiğinde; Milli İstihbarat Teşkilatı'nın görev ve yetkisi dahilinde elde ettiği dijital verileri soruşturma makamlarına usul ve Kanuna uygun olarak 2937 sayılı Kanunun kuruma tanıdığı görev ve yetki çerçevesinde ilettiği,
Yine "c" bendindeki; 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dört, Beş, Altı ve Yedinci bölümlerinde yer alan suçlara (318, 319, 324, 325 ve 332 nci maddeleri hariç olmak üzere) ilişkin soruşturma ve kovuşturmalarda ifade tutanaklarına, her türlü bilgi ve belgeye erişebileceği ve bunlardan örnek alabileceğine ilişkin düzenlemenin yürürlükte bulunması ve Milli İstihbarat Teşkilatına anılan madde kapsamında yetki tanıması karşısında, anılan Kanunun (Ek: 17.4.2014-6532/11md.) Ek 1. maddesindeki düzenlemenin bu yetkinin kullanımına engel olmadığı sonucuna varılmıştır.
Böylelikle; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ait örgütsel iletişim aracı olarak tasarlandığı ve kullanıldığı Dairemizce kabul edilen ByLock uygulamasına ilişkin elde edilen dijital verilerin hukuka uygun olarak elde edilen delil niteliğinde bulunduğu anlaşılmıştır.
Genel olarak adli arama kavramı:
5271 sayılı CMK'nın Dördüncü bölümü "arama ve el koyma" başlığı altında arama ve el koyma tedbirlerine ilişkin düzenlemeleri içermektedir.
Anılan Kanunun, "Şüpheli veya sanıkla ilgili arama" başlıklı 116. maddesinde; "Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir." hükmü bulunmaktadır.
Bu düzenleme kapsamına göre; arama tedbiri, şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin elde edilmesine yönelik şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerde yapılan araştırma işlemidir.
"Aramak", Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde "Birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak" olarak tanımlanmıştır.
Adli ve önleme aramaları yönetmeliğinin "Adli arama ve kapsamı" başlıklı 5. maddesinde adli arama; "Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kağıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemi" olarak tanımlanmıştır.
Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında, bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma:
"Koruma Tedbirleri" başlığı altındaki 5271 sayılı CMK'nın Dördüncü kısmının Dördüncü bölümünde "Arama ve el koyma" hükümleri, yine bu bölüm içerisinde de anılan Kanunun 134. maddesinde; bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma tedbirlerine ilişkin hükümlerine yer verilmiştir.
6755 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'daki düzenleme:
Soruşturma ve kovuşturma işlemleri
Madde 3- (1) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince;
....
j) 5271 sayılı Kanunun 134 üncü maddesi uyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde yapılacak arama, kopyalama ve elkoyma işlemlerine, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir...
5271 sayılı CMK'nın 134. maddesindeki düzenleme:
Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma
Madde 134(1) – (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine hakim tarafından karar verilir.
(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.
(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.
(4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kağıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır. " hükmü bulunmaktadır.
CMK'nın 134. maddesi kapsamında; bir bilgisayar veya bilgisayar kütüğünde kayıtlı bulunan verilerin aranması söz konusudur. Buradaki aramanın konusu; bir bilişim sisteminde "mevcut olan", "kayıtlı bulunan" dijital deliller olup, arama bu delillere ulaşmak amacıyla yapılmaktadır.
CMK'nın 134. maddesindeki düzenlemenin kapsamı ile adlî ve önleme aramaları yönetmeliğinin; "Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma" başlıklı 17. maddesinin 3. fıkrasındaki hükümleri bir arada değerlendirildiğinde; aramanın konusunun yalnızca bilgisayar, bilgisayar kütüğü olmayıp arama işleminin bunların yanında, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanabileceği anlaşılmıştır.
Burada, bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımlarında kişinin daha önceden kullanmış olmasından kaynaklı oluşan izlerin, dijital verilerin yani başka bir anlatımla kayıtlı bulunan delillerin aranması söz konusudur.
Kişilerin geçmişte yaptıkları iletişime ilişkin kullandıkları sistemde kayıt ettikleri verilere dair arama, CMK'nın 134. maddesine konu olacaktır. Bu kapsamda yapılan arama sonucunda verilerin elde edilmesi; daha önceden kaydedilmiş bir dijital delile arama sonucu ulaşılması niteliğinde olacaktır.
CMK'nın 134. maddesinden ayrı olarak anılan Kanunun Beşinci bölümünde; "Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi" başlığı altında CMK'nın 135. maddesinde ise; şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, dinlenilmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK'nın 135. maddesindeki düzenleme;
"İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması"
Madde 135 – (1) (Değişik: 21/2/2014–6526/12 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi (…) dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır. (Mülga son iki cümle: 24/11/2016-6763/26 md.)
(2) (Ek: 21/2/2014–6526/12 md.) Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.
(3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halinde, alınan kayıtlar derhal yok edilir.
(4) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hakim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.
(5) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (…) mobil telefonun yeri, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (…) mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir.
(6) (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. (Ek cümleler: 24/11/2016-6763/26 md.) Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde kayıtlar derhal imha edilir.
(7) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
(8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. (Ek: 21/2/2014 – 6526/12 md.) Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158) ,
7. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
8. Parada sahtecilik (madde 197),
9. (Mülga: 21/2/2014 – 6526/12 md.; Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/26 md.) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç),
10. (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Fuhuş (madde 227),
11. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
12. (Ek: 24/11/2016-6763/26 md.) Tefecilik (madde 241),
13. Rüşvet (madde 252),
14. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
15. (Değişik: 2/12/2014-6572/42 md.) Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302) ,
16. (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),
17. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
(9) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." şeklindedir.
5271 sayılı CMK'nın 135. maddesi kapsamında düzenlenen kavramlardan;
- İletişimin dinlenilmesi; İletişimin teknik araçlarla dinlenilmesini,
- İletişmin kayda alınması; İletişimin teknik araçlarla kayıt altına alınmasını,
- Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi; iletişimin içeriğine müdahale etmeden sinyal bilgilerinin "iletişim sistemleri üzerinde" bıraktığı izlerin tespit edilerek, bunlardan anlamlandırılan sonuçlar çıkarmak üzere gerçekleştirilen değerlendirme işlemlerini ifade etmektedir.
Buna göre 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesi kapsamındaki dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler sadece, anılan maddenin 8. fıkrasında yazılı suçlar bakımından uygulanabilecek ve bu şekildeki iletişimin denetlenmesi işlemleri maddede belirtilen süreler içinde kişilerin yapacakları iletişimin tespit edilmesi amacına yönelik olacaktır.
Telekomünikasyon yoluyla aranma, arama, yer ve kimlik bilgilerinin tespitine yönelik işlemler ise 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinin 8. fıkrası kapsamında dışında kalmaktadır.
Tüm bu açıklamalar kapsamında; kişilerin kullandıkları bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüğünde yapılan arama neticesinde; geçmişte yaptıkları iletişime ilişkin kayıtlı bulunan verilerinin ve dijital bilgilerin delil olarak ele geçirilmesi işleminin;
CMK'nın 135. maddesi kapsamında "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına" konu olmayacağı, ancak anılan Kanunun 134. maddesi kapsamında yapılan bir arama sonucu elde edilen delil niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (11. ve 14. Protokoller ile değiştirilen metin ) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" başlıklı 8. maddesinde;
"1- Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2- Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir. " içeriğindedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.11.2014 tarih ve 2013/9-841 Esas, 2014/513 Karar nolu kararında; "...Anayasa ve AİHS'in 8. maddesini ihlal etmemesi için aramanın yasal olması, meşru bir amaca dayanması ve ayrıca demokratik bir toplumda gerekli olması gerekmektedir" denilmiştir.
Bu bağlamda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin konuya ilişkin kararlarında;
"Casusluk ve terörizmin hayli gelişmiş biçimlerinin tehdidi karşısında devletin etkin mücadele için yıkıcı unsurları gizli izlemeye almasına imkan veren mevzuatın ulusal güvenlik ve suçun önlenmesi bakımından demokratik bir toplumda gerekli olduğu, ancak bu konuda sınırsız bir takdir yetkisi bulunmayıp kötüye kullanıma karşı yeterli ve etkili güvencelerin bulunması gerektiği, sözleşmenin 8. maddesine göre bireyler için garanti edilen hakkın demokratik bir toplumun korunması için gizli izlemeye olan ihtiyaç arasında bir denge aranması gerektiği" belirtilmiştir. ( Klass ve diğerleri /Almanya 06.09.1978),
"Terör suçları özel bir kategoriye girmektedir. İnsanların yaşamlarını kaybetme ve acı çekme riski bulunduğundan, polisin gizli kaynaklardan alınan bilgiler dahil olmak üzere, tüm bilgileri takip etme konusunda çok hızlı hareket etmesi gerekmektedir. Ayrıca, polis sıklıkla, güvenilir olan ancak bilgi kaynağını tehlike altına sokmaksızın şüpheliye açıklanması veya mahkeme önünde sunulması mümkün olmayan bilgiler temelinde, şüphelenilen bir teröristi yakalamak durumunda kalabilmektedir. Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinin, polisin Sözleşme kapsamındaki yaşam hakkını ve halkın vücut güvenliği hakkını koruma görevini yerine getirirken örgütlü teröre karşı etkin tedbirler alması konusunda orantısız güçlükler yaratacak biçimde uygulanmaması gerekmektedir. Şüpheli bir teröristin yakalanmasına dayanak teşkil eden şüphenin makullüğünün, destekleyici bilgilerin gizli kaynakları veya bu türden gizli kaynaklara veya bu kaynakların kimliğine işaret etmesi mümkün olan olayları dahi açıklamak suretiyle ortaya konulması Sözleşmeci Devletlerden talep edilemez." (Sher ve diğerleri/Birleşik Krallık davası 20 Ekim 2015)
Kararları; Yargıtay Ceza Genel Kurulunda belirtilen hususlara değinilen AİHM kararlarına örnek gösterilebilir.
Böylelikle; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ait örgütsel iletişim aracı olarak tasarlandığı ve kullanıldığı Dairemizce kabul edilen ByLock uygulamasına ilişkin elde edilen dijital verilerin, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunundan kaynaklanan yasal dayanağa binaen, 6755 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 3. maddesi, 5271 sayılı CMK'nın 134. maddesi kapsamında, aramanın yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte bulunan Kanuna, mevzuata uygun olarak elde edilen ve hukuka uygun delil niteliğinde bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde ;
Sanığın 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca Darıca Toplum sağlığı Merkezinde ebe olarak görev yapmakta iken Sağlık Bakanlığının 15.11.2016 tarihli onayı ile görevden uzaklaştırma tedbiri uygulanmasına karar verildiği,
23.11.2016, 20.12.2016 tarihli ByLock listesi sorgulama parametresi raporları, 07.01.2017 tarihli yeni ByLock CBS sorgu sonucu raporlarından; ByLock programını kullanmış olduğunun tespit edildiği,
Sanığın Bank Asyada bulunan hesap bilgileri,
FETÖ soruşturmaları kapsamında işlem yapılan E. U., K. D. ve Ş. T. isimli şahıslar ile 2013-2014 yıllarında irtibatının olduğu,
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı olduğu değerlendirilen ve bir çok üyesi hakkında ByLock programı kullanmaları sebebi ile işlem yapılan L. E. Yaşam Derneğine üye olduğu ve tüm dosya kapsamından;
Savunmasında tespit tarihini de kapsayan tarihlerde kullanmış olduğu telofunu eski olması nedeniyle değiştirdiğini beyan eden sanığın, kullanımında bulunan GSM hattı ile ByLock programını kullanmış olduğunun tespit edildiği, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil üyesi olduğu, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yapısı, stratejisi ve "gizliliğe" verdiği azami önem göz önüne alındığında, kendi mensuplarının kullanımı için tasarlanan ve örgüt mensuplarınca haberleşme aracı olarak kullanılan Bylock programını, mensubu olmadığı bir kişinin kullanımına sunmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi, anılan silahlı terör örgütünün de kendisiyle örgütsel bir bağı olmayan kişilerin bu program içine dahil edilerek örgütün hücre yapılanmaları içinde mensupları ile gizli iletişim kurmasına izin vermesinin mümkün görülemeyeceği, zira Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 13.01.2016 tarih ve 2015/7307 Esas, 2016/319 Karar sayılı ve 24.04.2015 tarih ve 2015/1066 Esas, 2015/1243 Karar sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere; bazı eylemlerin kendi içerisinde taşıdığı örgütsel nitelik itibariyle örgütsel yapı dışında değerlendirilemeyeği, bu meyanda sanığın ByLock kullanımının da örgüt ile organik bağının kurulduğunu tartışmasız olarak gösterdiği anlaşılmıştır.
Yine silahlı terör örgütüne üye olma suçunun, kasten işlenen suçlardan olduğu, kişinin örgütün hiyerarşik yapısı içerisine dahil olduğunu bilmesi ve örgüt amaçlarını benimseyerek kendi isteği ile örgütün amacı doğrultusunda örgüte üye olması gerektiği, suç tarihi itibariyle Darıca ilçesinde ebe olarak çalışan ve Lisans Mezunu olduğu anlaşılan sanığın örgütsel yapı içinde gizlilik prensibine dayalı ByLock programını kullandığı da göz önüne alındığında, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma kastı ile hiyerarşik yapıya dahil olduğu, sanık yönünden suçun manevi unsurunun da mevcut olduğu, sanığın atılı suçu bilerek ve isteyerek işlediği, sanığın örgüt üyesi olmadığına dair suçtan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilmeyerek, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşıldığından, mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün usul ve yasaya uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "25.11.2016 ve öncesi" yerine "2016" olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararının TCK'nın 53. maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller, karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutunun kabul edildiği, eylemlerinin olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde nitelendirilerek vasfının tayin edildiği, cezayı azaltıcı sebebin niteliğinin takdir kılındığı, savunmalarının inandırıcı gerekçelerle reddedildiği, incelenen dosyaya göre sanık hakkında verilen hükümde usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE, dosyanın hükmü veren Kocaeli 4. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine,
CMK'nın 286/2. maddesi uyarınca tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde Dairemiz'e verilecek dilekçe veya tutanağa geçirilmek üzere zabıt katibine beyanda bulunmak, veya bir başka İlk Derece Ceza Mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığı ile dilekçe gönderilmek sureti ile Yargıtay İlgili Ceza Dairesi tarafından incelenmek üzere CMK'nın 286. maddesi uyarınca TEMYİZ YOLU açık olmak üzere 14.07.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)