(5271 S. K. m. 50, 230) (5237 S. K. m. 7, 103, 109)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun ve kararın niteliği ile suç tarihine ve istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafiinin ve katılan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekilinin istinaf dilekçesi içeriğine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
CMK'nın 50/1-a maddesi uyarınca, “dinlenme sırasında on beş yaşını doldurmamış tanıkların yeminsiz dinlenmeleri gerektiği”nin hüküm altına alınmış olmasına rağmen 03/07/2001 doğumlu olup 26/04/2016 tarihli 1. celse itibariyle 15 yaşını ikmal etmeyen tanık F. D.'ın mahkeme huzurunda dinlenmesi sırasında yemin verdirilerek beyanlarına başvurulması,
Hüküm fıkrasında hem "Yargılama nedeni ile yapılan gider bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına" hem de "Yargılama nedeni ile yapılan ve sanığın sebebiyet verdiği 8 davetiye gideri toplam 80 TL yargılama giderinin sanıktan tahsili ile hazineye kaydına" şeklinde karar verilmesi,
Hükmün gerekçe kısmında kabulün; "sanığın kolundan çekerek yaşı küçük olan mağdureyi parkın dışında ormanlık alana götürdüğü, sanığın mağdure ve kendisinden başka kimsenin olmadığı bir alanda mağdureye hitaben "Kadınım olacaksın" diyerek sarılıp göğüslerini ellediği, mağdurenin ağlamaya başlaması ile tekrar park alanına döndükleri, sanığın yine mağdureyi ormanlık alana götürmek istemesi üzerine mağdurenin sanığa tekme atarak elinden kaçıp kurtulduğu" şeklinde olduğunun belirtilmesi karşısında, olayda cebir unsurunun gerçekleştiğinin kabulü ile TCK.109/2 maddesi uyarınca hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde TCK.109/1 maddesinden hüküm kurulması,
Kartal Adli Tıp Şube Müdürlüğü'nün 08/07/2014 tarih 2014/18242 sayılı raporunda; mağdurenin daha önce dayısı tarafından cinsel tacize uğradığının, Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin 08/12/2014 tarih ve 2014/140 sayılı raporunda da; mağdurenin daha önce dayısı tarafından cinsel tacize uğraması nedeniyle ruh sağlığının bozuk olduğunun, suça konu olayın mağdurenin güncel ruh sağlığına bozukluğuna etkisi ve katkısının tıbben bilinemediğinin belirtilmesi karşısında; mağdurenin dayısı tarafından cinsel tacize uğraması olayıyla ilgili olarak varsa soruşturma ve kovuşturma evrakları ile tıbbi belgelerin getirtilip, hangi olaydan dolayı mağdurenin ruh sağlığının bozulduğunun ve suçtan dolayı mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığının açığa kavuşturulması amacıyla Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesinden usulünce rapor alınarak, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı saptandıktan sonra, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesindeki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi gerekirken 6545 sayılı Kanun ile değişiklikten önceki TCK.103/1-1.Cümle maddesinin lehe olduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması, dolayısıyla hükmün CMK'nın 230 uncu maddesi gereğince gerekçeyi içermemesi,
Hukuka aykırı ve istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafiinin ve katılan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekilinin istinaf nedenlerine bu itibarla uygun olarak, CMK'nın 289/1-g, 280/1-b maddeleri uyarınca başkaca yönleri incelenmeksizin HÜKMÜN BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Kesin olmak üzere 15.02.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)