(5237 S. K. m. 43, 53, 58, 63, 103, 104) (5271 S. K. m. 231, 280, 291)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre yeniden yapılan yargılama sonucunda gereği görüşüldü:
İSTİNAF ÖNCESİ AŞAMA:
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 23/03/2017 tarihli iddianamesiyle, yukarıda açık kimlik bilgileri yazılı müşteki .....'nın 10/01/2017 tarihinde kolluk kuvvetine müracaat etmesi üzerine Çocuğun Cinsel İstismarı suçundan başlatılan soruşturma kapsamında; mağdurun 11/01/2017 tarihinde Çocuk İzleme Merkezi'nde alınan ifadesinde özetle .....'u yaklaşık 2 yıldır tanıdığını, kendisini 29 yaşında olarak tanıttığını ve servis şoförlüğü yaptığını bildiğini, numarasını birinden almış olabileceğini, ilk mesajı şüphelinin attığını, her gün telefon ile konuştuklarını, şüphelinin hep cinsel içerikli konuştuğunu kendisine “ben azdım beni boşalt, seni nereden yapmamı istersin” şeklinde sözler söylediğini, şüpheliye bir kez tüm vücudunun çıplak olduğu fotoğrafını gönderdiğini, ilk kez bir buçuk iki ay önce şüphelinin evine okuldan kaçarak gittiğini, şüpheliyi aradığında "hadi bizim eve gidelim" demesi üzerine şüphelinin evine gittiklerini, bu sırada kendisini zorla dudağından öptüğünü, istemediğini söyleyip, şüpheliye tokat attığını, buna rağmen şüphelinin göğüslerini avuçlayarak sıktığını, daha sonra kendisini Gaziosmanpaşa' ya bıraktığını, 06/01/2017 günü yine okuldan kaçtığı sırada şüpheliyi aradığını, onun da "beraber yemek yiyelim" dediğini, saat 13:00 de kendisini aldığını, saat 16:00 kadar birlikte dolaştıklarını, serviste bulundukları sırada elini cinsel bölgesine (vajina) doğru uzattığını, göğüslerine elini uzattığı sırada, dokunmasına izin vermediğini, daha sonra servis arabasıyla şüphelinin evine gittiklerini, burada kola içerken şüphelinin kolasına alkol karıştırdığını, sonrasında bayıldığını uyandığında yarı çıplak vaziyette olup, çekyatta yattığını ve genital bölgesinde ve makatında kanama olduğunu gördüğünü, acı hissettiğini, ayrıca göbeğinde beyaz bir sıvı gördüğünü, kıyafetlerini giyip, şüphelinin yanına gittiğinde uyandığımda şüphelinin kendisine "bu sana hediyem" dediğini beyan ettiği, Mağdur ..... kendisine yönelen eylemin şüphelinin ikametinde olduğunu beyan ettiğinden yer gösterme işlemi yaptırıldığı, bu haliyle dosya içerisinde sabit, yer gösterme tutanağına göre suç yerinin …… adresi olup, bu adresin şüphelinin ikamet adresinin olduğunun sabit olduğu, Mağdurun dosya içerisinde mevcut Gazi Üniversitesi Gazi Hastanesi'nde alınan 13/11/2014 tarihli rapora göre %60 oranında özürlü olduğu ve hafif derecede mentalretardasyona sahip olduğunun anlaşıldığı, Şüphelinin olayla ilgili alınan savunmasında özetle; müşteki ile görüştüğünü fakat herhangi bir istismar eyleminde bulunmadığını beyan ederek üzerine atılı suçlamayı kabul etmediği, şüphelinin üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti ile mevcut delil durumu göz önüne alınarak şüphelinin sevk edildiği Gaziosmanpaşa 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 11/01/2017 tarih 2017/2 sayılı kararı ile tutuklanmasına karar verildiği ve halen tutuklu bulunduğu, Yine soruşturmanın devamı sırasında şüphelinin mağdurun annesi olan müştekiye üzerine kayıtlı ………numaralı GSM hattından, şikayetinden vazgeçmesi, müştekilerin kendilerini affetmesi yönünde birden fazla mesaj çektiğinin görüldüğü, Yukarıda izah edilen gerekçeler ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde şüphelinin olay tarihi öncesinde mağdur ile cinsel içerikli konuşmalar ve görüşmeler yaparak mağdura cinsel tacizde bulunduğu, yine olay günü mağdur ile Gaziosmanpaşa İlçesinde bulunan ikametinde buluşarak mağdurun ifadesinde geçtiği şekilde mağdura organ sokmak suretiyle istismarda bulunduğuna dair hakkında kamu davası açmaya yeter şüphenin oluştuğu, bu haliyle şüphelinin yukarıda oluşu izah edilen eylemleri ile üzerine atılı Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı ve Çocuğa Karşı Cinsel Taciz suçlarını işlediği anlaşıldığından; Şüphelinin yargılamasının mahkemenizce yapılarak eylemine uyan sevk maddeleri uyarınca cezalandırılmasına, TCK'nın 53. maddesinde yazılı hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına, şüphelinin tekerrüre esas sabıkası bulunduğundan hakkında TCK'nun 58. maddesinin uygulanmasına, şüphelinin soruşturma ve kovuşturma aşamasında tutukluluk ve gözaltında geçirdiği sürelerin TCK'nun 63. maddesi uyarınca cezasından mahsubuna karar verilmesi kamu adına iddia ve talep olunmuştur.
Sanık ..... Savunmasında; "Ben iddia edilen suçu işlemedim. Mağdur benim telefonumu ..... isimli bir kişiden aldığını söyleyerek benimle telefonla irtibat kurdu. Sürekli telefonla beni arıyordu ve benimle görüşmek istediğini söylüyordu. Ben ısrarla mağdura beni arama diye söylememe rağmen aramaya devam etti. Devamlı bana mesaj çekiyordu. Bir gün mağdure benim bulunduğum yere geldi, kendisiyle 10 dakika görüştüm ve kendisini tekrar ikaz ettim ancak 10/01/2016 tarihinde mağdure beni tekrar aradığında annesi benimle görüştüğünü öğrenmiş ve annesi bana telefon açarak sen benim kızımla cinsel ilişkiye girmişsin diye söyledi ancak ben bu iddiasını kabul etmedim. Sonra beni şikayet etmiş, iddia edildiği gibi mağdureyle rızasıyla veya zorla cinsel ilişkiye girmiş değilim, suçsuzum, mağdure bana benim telefon numaramı veren .....'un resmini göndermek için benden internet paketi istedi. Ben de bu nedenle kendisine internet paketi satın alarak verdim" şeklinde savunmada bulunmuştur.
İddia Makamı Esas Hakkındaki Mütalasında; Dosya kapsamı, yapılan yargılama, mağdur beyanı, katılan beyanı, sanığın anlatımları, dosya kapsamına alınan raporlar ve tüm dosyanın münderecatı birlikte değerlendirildiğinde her ne kadar Adli Tıp Raporunda mağdurenin beyanına itibar edilebilir mümeyiz olduğu ifade edilmiş ise de, mağdure ile yargılamada bulunan pedagogun ifadesi ve yapılan gözlem birlikte tahlil edildiğinde mağdurenin algılama yeteneğinin gelişmemiş olduğunun izleyebileceği, zira sanığın daha önceki güven telkin eden hareketle mağdurenin iradesini etkileyecek hileli davranışta bulunduğu, bu bağlamda TCK 103/1-b maddesi kapsamında değerlendirilecek mağdureye yönelik sanığın eyleminin bir bütün halinde TCK 103/1 maddesi kapsamında kaldığı anlaşılmakla sanığın TCK 103/1, 58, 63 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi, her ne kadar iddianamede TCK 105, 43 maddelerinden sevk yazılmış ise de, zincirleme şekilde cinsel tacize ilişkin sanığın beraatine, subut bulan çocuğun cinsel yönden istismar eylemine ilişkin belirtildiği şekilde cezalandırılmasına ve sanığın tutukluluk halinin devamına karar verilmesine ancak sanığın eylemine uyan ceza maddesi her ne kadar TCK nun 103/1 Maddesi olarak önceki mütalamızda bildirilmiş ise de mağdurenin raporları ve beyanında alkol etkisinden uyandığında kendini yarı çıplak bulması ve makatında ve vajinasında acı hissettiğini beyan etmesi karşısında Sanığın organ soktuğunun kabulü gerekeceği ve Böylece sanığın tipe uygun hukuka aykırı kusurlu eyleminin TCK nun 103/2 Kapsamında olacağından Sanığın TCK nun 103/2, 53, 58, 63. Maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesini talep ve mütala etmiştir.
Müşteki ..... Beyanında; "Mağdure benim kızım olur, kendisi %60 engellidir. Bu nedenle ben devamlı kendisini ve kullandığı telefonu takip ederim. Olaydan yaklaşık 2 ay kadar önce kızımın telefonuna internet paketi yüklendiğini farkettim. Kendisine bu internet paketini kimin aldığını sordum. Bana daha sonra sanığa ait olduğunu öğrendiğim telefon numarasını gösterdi. Bu telefondan bana internet paketi yüklendi, dedi. Ben bunun üzerine kızımın verdiği telefon numarasını aradım, sanık çıktı. Kendisine kızımın telefonuna neden internet paketi yüklediğini sordum, sanık da Pamukkale Otobüs Şirketinde servis şoförü olarak çalıştığını, telefonunu sürekli olarak yanında taşımadığını, başka birilerinin internet paketi yüklemiş olabileceğini belirtti ve sesinden genç birisinin olduğunu anladığım bir kişiye telefonu verdi, o kişi de internet paketini kendisinin yüklediğini söyledi. Ben sanığa kaç yaşında olduğunu sordum, bana 29 yaşında olduğunu söyledim. Ben kızımın %60 engelli olduğunu ve kızımla uğraşmamasını belirttim ancak tahminen 8 ocak’a kadar ben kızımın telefonunu sürekli kontrol etmeme rağmen sanığın telefon numarasını göremedim. 8 Ocakta kızımın okula gitmediğini öğrendim. Kızımı tüm aramalara rağmen bulamadım, akşama doğru kızım telefon açtı, ben Gaziosmanpaşa'dayım, gel beni al, dedi. Ben kızımın tarif ettiği yere gidip aldım, sanığın ikameti Gaziosmanpaşa Pazariçi'ndedir. Kızıma seni buraya kim getirdi diye sorduğumda .....'un getirip bıraktığını söyledi. Kızımı aldım, eve gittim. Kızıma .....'la ne yaptığını sorduğumda daha önce .....'un kendisini evine bir defa götürdüğünü, o gün kendisine sarıldığını, öptüğünü, başka bir şey yapmadığını söyledi. 8 Ocak’ta gittiğinde ise yine .....'un kızımı evine götürdüğünü, kendisine içine toz kattığı kola içirdiğini, bunu içtikten sonra yarı baygın hale geldiğini, kendisine geldiğinde yarı çıplak olduğunu söyledi. Daha önce de sanığın kendisinden çıplak fotoğraf istediğini ve telefonla fotoğrafını gönderdiğini belirtti. Kızımı kontrol ettiğimde kalçasında kan lekesi gördüm ancak bunun hemoroitten olabileceğini düşündüm, kızım 8 Ocakta kendisini Gaziosmanpaşa'dan aldığımda .....'un evine gittiğini söylemedi, benim yukarıda söylediğim, yaptığımız konuşma o günden bir kaç gün sonra oldu zira eşim kızımın gün boyunca sürekli bir telefonla arandığını, bunun ne olduğunu bana sordu. Ben de kızımı arayan numaraya baktığımda daha önceden kaydettiğim sanığa ait telefon olduğunu farkettim, sanığa telefon açıp kızımı rahatsız etmemesini söyledim. Bunun üzerine kızım bana yukarıda belirttiğim olayı anlattı, olay günü sanık kızımı kullanmış olduğu servis minibüsüne bindirmiş, müşterilerle birlikte dolaştırmış, müşterileri indirdikten sonra tekrar yazıhaneye giderek evin anahtarını alıp kendi evine götürmüş. Sanıktan şikayetçi ve davacıyım, davaya katılmak istiyorum, bu olaydan 15 gün sonra kızım rahatsızlandı. Doktora götürüp kan testi yaptırdım ve kızımda HPV virüsü tespit edildi. Doktor bu rahatsızlığın ten temasından ya da kanla geçebileceğini belirtti. Kızımı götürdüğüm hastane Yıldız Tabya Semtindeki Özel D.. Yıldızı Hastanesi Kadın Doğum Servisidir" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Mağdure.....Beyanında;"Ben olayla ilgili Şişli Çocuk İzlem Merkezinde sesli ve görüntülü olarak beyanda bulundum, aynısını tekrar ediyorum,devamla; ben bir gün okuldan kaçmıştım, servis şoförlüğü yapan sanıkla karşılaştım, beni çağırdı, benimle konuştu, daha sonra servis minibüsüne beni davet etti, seninle birlikte gezelim dedi, kendisi ile bir müddet gezdik, ben minibüste olduğum sırada sanık benim göğüslerimi ve cinsel organımı elledi, daha sonra servis minibüsüne yolcular bindi, orda beni yeğeni olarak tanıttı, daha sonra birlikte eve gidelim dedi ve yazaneden evin anahtarını aldı, beni eve götürdü, ancak o gün evde bana dokunmadı, kendisi ile sohbet ettik, daha sonra kendisi ile telefonda konuşmaya ve mesajlaşmaya başladık, benim internetim yoktu, sanık benim telefonuma internet yükledi, daha sonrada benden çıplak resimlerimi istedi, sanık kendisini bana 29 yaşında olarak tanıttı, sanığın benim telefonumu ilk defa kimden aldığını ben bilmiyorum, ancak sanıklar biz önce telefonla tanıştık, daha sonra yüzyüze görüştük, bu olaydan bir müddet sonra sanıkla ben tekrar buluştum, kendisi beni eve davet etti, kabul ettim ve gittim, evde kolanın içine cin katacağını söyledi, itiraz etmedim, ben cin karıştırılmış kolayı içtikten sonra kendimi kaybettim uyandığımda alt tarafımın çıplak olduğunu gördüm, makatımda ve vajinamda acı hissettim, daha sonra olayları aileme anlattım" şeklinde beyanda bulunmuştur.
MAHKEMECE YAPILIP BİTİRİLEN KOVUŞTURMA SONUCUNDA: "5237 sayılı TCK ile bu suç kişilere karşı işlenen suçlar içeresinde ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar başlığı altında düzenlenmiştir, bu suçta kullanılan hukuki yarar, genel adap, aile düzeni, toplumsal ahlaki değerler değil aksine bizzat çocuğun cinsel dokunulmazlığı ve gelişimi ile yararıdır. suçla çocukların cinsel yönden istismar edilmeme hak ve özgürlükleri korunmaktadır, çocuğun cinsel davranışlara muhatap olmaması için hem kendine hem de başkasına karşı korunması amaçlanmaktadır, mağdur kendisine yönelik davranışların cinsel içerikli olduğunun farkında dahi olmayabilir, kanun koyucu çocuğun iradi olarak bile pasif, aciz ve çaresiz kaldığı var sayımı ile bu tür fiillerin istismar niteliğinde olduğunu kabul etmiştir, 5237 sayılı TCK 103 maddede cinsel istismarın ne olduğunu aynı maddenin 1 fıkrasının a ve b bentlerinde belirtilmiştir, buna göre 103. madde ile cezalandırılmak istenen çocuğun cinsel yönden istismarıdır, cinsel istismar suçları bakamından çocuk kavramı 3 ayrı kategoride ele almış olmakla 15-18 yaş grubunda olan çocukların sadece cebir tehdit veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak cinsel istismarı ele alınmıştır, cinsel istismar bir çocuğun rızası olmadan veya hile ile fesade uğratılmış bir irade ile rızası alınarak fiziksel veya psikolojik baskıya maruz bırakılarak cinsel uyarı veya tatmin gibi cinsel amaçlarla kullanılmasıdır ki, 103/1.b ye göre " 15 yaşını tamamlamış çocuklara karşı sadece cebir tehdit hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar cinsel istismardır, 5237 sayılı TCK "103/2 maddesi ile cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cismin sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda.... cezasına hükmolunur" şeklinde nitelikli hali olarak düzenlenmiştir, oluşa göre davaya konu somut olayda sanık .....'un 14/09/1999 doğum tarihi olması nedeniyle suç tarihi itibari ile 15 yaşından büyük mağdureye yönelik olarak mağdurenin rızası ve iradesi dışında öpmek, cinsel organına dokunmak suretiyle basit cinsel istismar, içeceğine madde katmak suretiyle iradesini ortadan kaldırarak mağdure ile cinsel organ sokmak ile nitelikli cinsel istismar eyleminde bulunduğu, 15 yaşından büyük mağdureye yönelik hile ile nitelikli cinsel istismar eyleminden bulunduğu, gerçekleşen basit cinsel istismar ve nitelikli cinsel istismar eyleminin kül halinde zincirlemeli cinsel istismar eylemini oluşturduğu, sanığın suç tarihi itibiri ile 15 yaşından büyük mağdureye hile ile organ sokmak suretiyle eylemini gerçekleştirdiği anlaşılmakla sanığın atılı suçtan kurtulmaya yönelik savunması yargılama dosyası kapsamında bulunan sanığın mağdurenin annesi müştekiye göndermiş olduğu mesaj içerikleri, mağdurenin soruşturma aşamasındaki beyanı, Gaziosmanpaşa Adli Tıp Şube Müdürlüğü tarafından tanzim edilen saat dört hizasında ufak çentiğin bulunması ve duhule müsait olduğu yönündeki rapor içeriği ile atılı suçu işlediğinin kabulü ile, yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı değerlendirilmekle sanığın cezalandırılmasına" biçimindeki gerekçe ile sanığın cinsel istismar suçundan TCK'nun 103/2, 43. Maddelere uyarınca 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına, hükmen tutukluluk halinin devamına, cinsel taciz suçundan ise TCK'nun 105/1(2. Cümle), 43. Maddeler uyarınca 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına, karar verilmiştir.
İstinaf isteyen sanık ve müdafii özetle; sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğini belirtmişlerdir.
İstinaf isteyen Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekili özetle; ilk derece mahkemesince sanığa verilen cezanın az olduğunu belirtmiştir.
İSTİNAF AŞAMASI:
Duruşmaya katılanlardan;
Sanık savunmasında; Ben bu hususta daha önce hem emniyette, hem sulh ceza hakimliğinde hemde ağır ceza mahkemesinde ifade verdim, bu ifadelerim doğrudur. Fakat kız benim çalıştığım şirketin arabası ile ben ve onun benim evime gittiğini beyan ediyor. Benim kullandığım araçta araç takip sistemi vardır. Ben ona zaten bir sürü de mesaj çektim. Beni arama mesaj çekme dedim. Buna rağmen beni gece gündüz arayıp mesaj çekti. Bu mesajlarda zaten kayıtlıdır. Birde ailesi HTP virüsü şeklinde bir virüsün kızda bulunduğunu söylememiş ve bunun cinsel ilişki ile bulaşan virüslerden bulunduğunu söylemiş. Ben cezaevinde bütün testlerimi yaptırdım. Bende böyle bir virüs çıkmadı. Burada bana mesajların okunduğu yazılmış ise de bana mesajlar okunmadı, annesi ile mesajlaşmıştım, bu mesajlar kızla değil annesi ile olan karşılıklı mesajlaşmalardır, bunlar doğrudur, demiştir.
Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekili esas hakkındaki beyanında;İstinaf dilekçemizi tekrarlıyoruz. Mahkeme tarafından verilen hükümlerin kaldırılarak alt sınırdan uzaklaşılarak sanığın cezalandırılmasını talep ediyoruz, mağdure engelli olan bir şahıstır, cinsel istismara daha açıktır, demiştir.
Cumhuriyet savcısı esas hakkındaki mütalaasında; İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/108 esas 2017/336 karar sayılı kararının sanık .....'un mağdure.....'ya karşı işlediği çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve çocuğa karşı cinsel taciz suçundan kurulan hükümlerin oluşa uygun olup istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmesi kamu adına talep ve mütalaa olunur, demiştir.
Sanık müdafi esas hakkındaki savunmasında: Yazılı istinaf dilekçemi tekrar ediyorum. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ve savcılık mütalaasına katılmıyoruz. İstinaf dilekçesinde ayrıntısını belirttiğimiz üzere öncelikle suçlamayı sanık kabul etmemektedir. Ayrıca cinsel ilişki iddialarını da kabul etmiyoruz. İlk derece mahkemesi de kurmuş olduğu hükümde vasıfta hata yapmıştır. TCK'nun 103/2'den hüküm kurmuştur. Bu maddeden hüküm kurabilmek için organ sokulduğuna dair bir delilin olması gerekir. Bir rapor yoktur. Katılanın organ sokulduğuna dair bir beyanı da yoktur ve ayrıca hüküm kurulur8ken zincirleme suç hükümleri de uygulanmıştır. Oysa ki hazırlanan iddianame de söz konusu eylem sadece bir olayda anlatılmıştır ve tek bir olay anlatıldığı için TCK'nun 43. Maddesinin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. ATK raporunda fiili livata ve cinsel saldırı ve istismarla ilgili bir cümle geçmemiştir. Bu sebeple ilk derece mahkemesi hükmünün bozularak yeniden hüküm kurularak beraatine karar verilmesi ve aksi görüşteyseniz de dosyanın bozularak ilk derece mahkemesine veya başka bir mahkemeye hüküm verilmek üzere gönderilmesine karar verilmesini ve sanığın tahliyesine karar verilmesini talep ediyoruz, demiştir.
Sanık esas hakkındaki savunmasında:Avukatımın yapmış olduğu savunmaya aynen katılıyorum, eski savunmalarımı da tekrar ediyorum, mağdure benim evime geldiğinde kolama votka mı cin mi ne karıştırdığını söylemiş. Onlar mümkün değildir. Ben kesinlikle böyle bir şey yapmadığım gibi kanımda da böyle bir şey çıkmamıştır. Ben hayatımda alkol veya uyuşturucu kullanmışlığımda yoktur. Bu hususta herhangi bir yerden de kanımda birşey çıkmamıştır. Kızın ifadesinde votka katıldığı söylenmesine rağmen annesi ise başka bir şey katıldığını beyaz bir şey katıldığını söylemektedir. İkisininde ifadesi çelişkilidir. Benim böyle bir şey yaptığımı farz edelim, uyandığında bağırsa bütün mahalle duyar. Oysa böyle bir şeyde olmamıştır. Suçlamayı kesinlikle bu sebeple kabul etmiyorum,demiştir.
DEĞERLENDİRME VE SONUÇ:
Yukarıda sözü edilen aşamalarda toplanan deliller birlikte değerlendirildiğinde;
Sanık ile 15-18 yaş grubunda olup %60 özürlü olmasına karşın Adli Tıp Kurumu raporuna göre fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan mağdurun 1,5 - 2 yıl kadar önce tanıştıkları, birbirlerine cinsel içerikli resim ve mesajlar gönderdikleri, mağdurun kendi çıplak resimlerini de sanığa gönderdiği, son olaydan 2 ay kadar önce buluştukları, sanığın şoförlüğünü yaptığı bir seyahat firmasına ait servis aracı ile gezdikleri, sonra sanığın evine gittikleri, sanığın gerek servis aracında gerekse evde mağdurun cinsel organına ve göğüslerine dokunduğu, 06/01/2017 günü okula gitmek üzere evden ayrılan mağdurun okula gitmeyerek sanıkla buluştuğu ve sanığın evine gittikleri, sanığın gazlı içecek ikram ederken mağdurun rıza göstermesi nedeniyle içine bir miktar cin adlı alkollü içki kattığı, içtikten sonra vajinal ve anal yoldan cinsel ilişkiye girdikleri, sonrasında sanığın mağduru Gaziosmanpaşa civarında bir yerde bıraktığı, okula gitmediğini öğrenen annesinin mağduru buradan alıp evine götürdüğü, vücudunu kontrol ettiğinde makatında kan olduğunu gördüğü, mağdurdan kiminle gittiğini sorduğunda sanıkla buluştuğunu fakat cinsel temaslarının olmadığını anlattığı, takip eden 3-4 günlük süre içinde sanıkla mağdurun telefonla birbirlerini aramaya ve mesajlaşmaya devam ettikleri, annesinin durumu farkedip sıkıştırarak sorması üzerine sanığın tecavüzüne uğradığını anlattığı,
Mağdur içki karışımı olan kolayı içtikten sonra kendisini kaybettiğini, kendine geldiğinde çıplak olduğunu, vajinasında ve makatında kan olduğunu, göbeğine sanığın boşalmış olduğunu farkettiğini, cinsel ilişkinin rızası dışında gerçekleştiğini belirtmiş ise de, kendisini aynı gün bulup eve getiren annesine 3-4 gün boyunca anlatmayıp, bu süre içinde sanıkla tekrar görüşmeye devam etmesi, annesi tarafından farkedilip annesinin sıkıştırması üzerine sanığın tecavüzüne uğradığını söylemek durumunda kalması karşısında, bu yöndeki beyanlarının inandırıcı güçten yoksun olduğu ve cinsel ilişki sırasında sanık tarafından mağdura cebir, tehdit ya da hile kullandığına dair yeterli delil bulunmadığı,
Sanık cinsel ilişkiyi reddetmiş ise de, mağdurun kızlık zarında çentik bulunması ve yırtılmaksızın duhule müsait olduğunun tespit edilmesinin, annenin eve dönüşte mağdurun makatında kan olduğunu görmesinin, cinsel ilişkinin hem vajinal hem de anal yoldan gerçekleştiğini gösterdiği,
Bu itibarla;
Sanığın 15 - 18 yaş grubundaki mağdur ile 06/01/2017 günü rızası ile cinsel ilişkiye girdiği, öncesinde yine rızası ile mağdurun cinsel organına ve göğüslerine dokunmalarında herhangi bir suç ya da suçluluk durumu bulunmadığı anlaşılmakla, ilk derece mahkemesinin nitelikli cinsel istismardan mahkumiyet kararı isabetsiz görülerek sanığın reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği,
Sanığın telefonla mağdura gönderdiği cinsel içerikli mesajlardan dolayı ilk derece mahkemesince cinsel taciz suçundan mahkumiyet kararı verilmiş ise de, bu mesajların 15 yaşından büyük olup hukuken ayırt etme gücü mevcut kabul edilen mağdurun rızası ile gönderildiği ve hatta karşılıklı gerçekleştiği, bu itibarla olayda cinsel taciz suçunun unsurlarının bulunmadığı anlaşılmakla isabetsiz mahkumiyet kararının kaldırılarak sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği,
Kanaatine ulaşılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
İstanbul 6.Ağır Ceza Mahkemesinin Sanık .....'un mağdure.....'ya karşı işlemiş olduğu Çocuğun Cinsel İstismarı ve Çocuğa Karşı Cinsel Taciz suçlarından vermiş olduğu hükümlerinin C.M.K'nun 280/2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
1-Her ne kadar sanık hakkında Çocuğa Karşı Cinsel Tacizde bulunmak suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de; C.M.K'nun 223/2-a maddesine göre; Yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması nedeniyle BERAATİNE,
Bu suçla ilgili yapılan yargılama giderlerinin hazine üzerine bırakılmasına,
2-Sanık.....'unmağdure.....'yakarşı Reşit Olmayanla Cinsel İlişki suçunu işlediği sabit olmakla,eylemine uyan;
Suç tarihinde yürürlükte olan ve lehine olan 6545 sayılı yasa ile değişiklikten sonraki T.C.K'nun 104/1 maddesi uyarınca Sanığın kastı, suç işleme şekli dikkate alınarak takdiren 2 Yıl Hapis Cezası ile cezalandırılmasına,
Sanığın fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları lehine dikkate alınarak taktirenT.C.K.nun 62.maddesince cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 1 YIL 8 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
Sanığın geçmişte başka suçlardan tekerrüre esas olacak şekilde mahkumiyetlerinin bulunması nedeniyle TCK'nun 51 ve C.M.K 231. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında dikkate alınmak suretiyle sanık hakkında T.C.K'nun 53/1-2-3 maddesinin uygulanmasına,
Sanığın gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin 5237 sayılı T.C.K'nın63. maddesi gereğince cezasından mahsubuna,
Sanığın Adli Sicil kayıtlarında yer alan 15.10.2014 kesinleşme tarihli,17.04.2013 tarihinde Kocaeli 3.Ağır Ceza Mahkemesince verilen 2013/71 esas ve 2013/116 karar sayılı ilamı ile verilen 1 Yıl 8 Ay hapis ve 80 TL adli para cezası ilamından dolayı şartları oluştuğundan sanık hakkında T.C.K'nun 58/6-7 maddesi gereğince tekerrür hükümlerinin uygulanmasına, Cezanın infazından sonra denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına,
Sanığın sarfına neden olduğu ve aşağıda dökümü yapılan (839,00) TL Yargılama giderinin Sanıktan alınarak hazineye irat kaydına,
Katılan bakanlık kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret tarifesi gereğince 3.960. TL ve 1090 TL avukatlık ücretinin sanıktan alınarak katılan bakanlığa verilmesine,
Netice olarak verilen cezanın miktarına ve sanığın yatmış olduğu sürede gözönüne alınarak sanığın bihakkın TAHLİYESİNE,
Başka suçtan tutuklu veya hükümlü değilse derhal salıverilmesi için tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumu ile Cumhuriyet Başsavcılığına bildirimde bulunulmasına,
Dair, Sanık ve müdafinin, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekilinin yüzlerine karşı,Cumhuriyet savcısı .....'ın katılımıyla; talebe uygun olarak
5271 sayılı C.M.K'nun 291.maddesi gereğince huzurdakiler yönünden hükmün açıklanmasından itibaren 15 gün süre içerisinde diğerleri yönünden tebliğ tarihinden itibaren dairemize yada eşdeğer başka bir daireye sunulacak yazılı dilekçeyle veya zabit katibine usulünce sözlü beyanda bulunması ve tutanağı hakime onaylatması suretiyle Yargıtay Temyiz yoluaçık olmak üzere, süresinde yasal yollara başvurulmadığı taktirde kararın kesinleşeceğine dair talebe uygun olarak başkan …….'nin karşı oyu oyçokluğu ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.07/05/2018
KARŞI OY YAZISI:
Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 14/04/2016 tarih ve 107-160 esas ve karar sayılı ilamı ve bu ilamın tasdik eden Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/14-746 esas 2017/371 karar sayılı ilamı da dikkate alınarak mahkemenin kararının doğru olduğu ve esastan red kararı verilmesi görüşü ile sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. (¤¤)