T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/284
KARAR NO: 2022/416
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARI VEREN
MAHKEME: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 02/10/2019
DOSYA NUMARASI: 2019/301 Esas - 2019/1200 Karar
DAVA: Tazminat (Sözleşmeye Aykırılıktan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 17/03/2022
İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili 25/09/2015 tarihli verdiği dilekçesi özetle; Müvekkili ...'in 26/02/2014 tarihinde ... A.Ş ile Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi imzalayarak ... nolu hesabını açtığını, kaldıraçlı alım satım işlemlerini düzenlenme yetkisinin 2499 sayılı eski Sermaye Piyasası Kanununun 30. Maddesine 13/02/2011 tarihinde eklenen bir hükümle Sermaye Piyasası Kuruluna verildiğini, SPK bu faaliyet alanını 27/08/2011 tarih ve 28038 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Seri: ..., No:... tebliğ ile düzenlendiğini, Sermaye piyasası aracı kurumları bu faaliyeti yürütme yetkisinin ise 2012 yılı başından itibaren verilmeye başlandığını, dolayısıyla kaldıraçlı alım satım işlemlerini düzenlenmiş bir alanda yapabilme imkanının ancak yaklaşık 3 yıllık bir sürede mümkün olacağını, ilgili tarihte yürürlükte olan Seri ..., No:... Tebliğ'in 6. maddesinde izin verilen maksimum kaldıraç oranı 100:1 olduğunu, bu maksimum oranın 01/07/2014 tarihinde yürürlüğe giren III-37.1 sayılı Tebliğ'de de aynı kaldığını, buna göre bir yatırımcı aracı kuruma yatırdığı 1 birimlik öz kaynak için, yatırım yapmak istediği kıymette maksimum 100 birimlik alım/satım pozisyonu alabildiğini, bu kaldıraç etkisi nedeniyle ilgili kıymetteki değer artış ve azalışlarının da, yatırımcının başlangıçta yatırdığı öz kaynak artış miktarını 100 kat kadar artırmakta veya azaltmakta olduğunu, kaldıraçlı alım satım işlemlerini hisse senedi alım satımına aracılık gibi diğer sermaye piyasası faaliyetlerinden ayıran temel özelliğin, aracı kurumların bu işlemlerde aracılık hizmeti vermelerinin yanında, bu hizmetlere taraf da olabilmesi gerektiğini, kaldıraçlı alım satım işlemleri hesabının açıldığı ...'ın, SPK'ca verilen 16/04/2012 tarih ve 9 sayılı Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri yetki belgesine sahip olduğunu, yürüttüğü faaliyetin, aracılık değil işlemelere taraf olma, müşterileri ile bizzat alım satım işlemleri yaptığını, kaldıraçlı alım satım işlemlerinin riskli yapısı ve taraflar arasındaki açık çıkar çatışması nedeni ile SPK'nın bu işlemlerin detaylı ve bu ilişkide zayıf konumda olan müşterileri koruma gayreti içerisinde düzenlediğini, bunlar arasında kontrol sistemi kurma, risk ölçüm mekanizmalarını kurma, anlık olarak fiyatlardaki değişimleri dikkate alarak müşteri bazında oluşan riskleri kontrol edebilecek, gerekli teminatları hesaplayabilecek ortaya çıkan risklere karşı müşterilerin uyarılmasını sağlayacak bilgi işlem altyapısı oluşturma, lisanslı personel çalıştırmanın sayılabileceğini, bilgi işlem alt yapısının sunulacak hizmete nazaran yeterli düzeyde olması ve kesintisiz çalışmasının hayati önemde olduğunu, müvekkilinin, kaldıraçlı alım satım işlemleri hakkında yeterli bilgi ve deneyime sahip olmadığını, bu nedenle her ne kadar işlemlerini daha çok internet üzerinden yapıyor olsa da çeşitli gerekçelerle pek çok defa ...'ı telefondan aramak durumunda kaldığını, söz konusu telefon görüşmelerinde Aracı Kurum'un müşteri temsilcileri gerekli lisansları ve müvekkili ile aracı kurum arasında imzalanmış bir yatırım danışmanlığı sözleşmesi olmamasına rağmen yönlendirici nitelikte yorum ve tavsiyelerde bulunduğunu, ... müşterisini bilgilendirme, müşterilerinin risk getirici tercihleri hakkında yeterli bilgiye salip olma, aldıkları riskler karşısında uyarma, müşterileri işlem yaptıkları piyasalar hakkındaki bilgisizlik ve tecrübesizliklerinden yararlanmama, müşterilerinin çıkarını ve piyasasının bütünlüğünü gözeterek dürüst davranma, müşterileriyle olan ilişkilerinde çıkar çatışmalarını önlemeye çalışma, yatırımcıyı korumaya ilişkin düzenlemeler ile müşteriyi ilgilendiren tüm konularda yeterli bilgilendirme ve şeffaflığı sağlama, yatırım danışmanlığı düzenlemelerine uyma ve benzeri hiçbir yasal yükümlülüğünü yerine getirmediğini, müvekkilinin ...'ın mevzuata aykırı şekilde üstlenmesine neden olduğu yüksek riskler nedeniyle ile sürekli olarak hesabına ek teminat yatırmak durumunda bırakıldığını ve nihayetinde ciddi tutarda nakit varlığının hukuka aykırı bir şekilde kaybedilmesine neden olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla zararının şimdilik 10.000 TL tutarındaki kısmının hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Kaldıraçlı işlemlerin niteliği gereği riskli işlemler olduğunu, bu işlemlere dair SPK tarafından Seri ..., ... sayılı Kaldıraçlı Alım satım işlemleri ve bu işlemleri gerçekleştirebilecek kurumlara ilişkin esaslar hakkında tebliği'nin mevcut olduğunu, müvekkil kurumun SPK'dan bu konuda tüm izinleri aldığını ve bu düzenlemeye uygun olarak müşterilerin kaldıraçlı alım satım işlemleri yapmasına imkan tanıdığını, piyasa düzenleyici ve denetleyici kurum olan SPK tarafından kurumlara kaldıraçlı alım satım işlemleri yetki belgesi verilmeden önce iç kontrol sistemi, bilgi işlem teknik altyapısı, kurum iş akış ve prosedürleri işlem platformunun yeterliliği, güvenliği gibi bir çok konuda çok detaylı incelemeler yapıldığını, tüm bu belirtilen hususların düzenlendiğini tebliğler gereğince, günlük ve aylık periyotlarda çeşitli bildirim ve raporlar yapıldığını, ayrıca SPK tarafından gerekli görüldüğü durumlarda, tebliğe uyum konusunda kurum nezdinde yerinde kontroller ve denetimlerde yapıldığını, müvekkil kurumun müşteri temsilcilerinin pek çok defa arandığı ve bu görüşmelerde yönlendirici yorum ve tavsiyelerde bulunulduğu iddialarının tamamen gerçek dışı olduğunu, yatırım danışmanlığı faaliyeti kapsamına girmeyen, genel yatırım tavsiyeleri ve genel piyasa bilgilerinin sadece müşterilerin kurumlarını aramaları esnasında talepleri üzerine müşterilerle paylaşıldığını, müşteriye özel işlem önerileri veya mevcut pozisyonları ile ilgili yönlendirmeler, işlem yapmasını özendirici tavsiyeler kesinlikle yapılmadığını, dava dilekçesinde davacının yapmış olduğu işlemlerle ilgili bir bilgi verilmediğini, davacı tarafından uğradığı iddia edilen zararın hangi işlemlerden ve nasıl oluştuğunun açıklanmadığını, davacının beyan ve iddialarının haklı bir dayanağı bulunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 02/10/2019 tarih ve 2019/301 Esas - 2019/1200 Karar sayılı kararı ile; ".... aynı yöndeki bilirkişi raporlarıyla belirtildiği üzere, forex, kaldıraçlı işlem piyasalarında işlem yapan davacının, bu sistemin risklerini göze alarak bu piyasalarda işlem yapması, davalı aracı kurumun işlem altyapısının mevzuattaki standartları karşılaması, bu tip işlem piyasalarında işlem yapmanın, sistem gereği büyük riskler barındırması, davalı kurumun bilgilendirme yükümlülüklerini yerine getirmesi, davacının mesleği ve işlem yaptığı süre dikkate alındığında iddialarını destekler nitelikte haksızlığa uğradığının ispatlanamaması hususları birarada değerlenderilmekle, davacının davasının reddine yönelik aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. " gerekçeleri ile; "1-Davanın REDDİNE, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Dava dilekçesindeki beyanlarını tekrarla, ilaveten; kaldıraçlı alım satım işlemlerine ilişkin risk bildirim formunun müvekkiline alelade bir belge gibi imzalatıldığını, yatırımcının risk bildirimini okuyup anladığına ilişkin beyanının yazılı şekilde alınmadığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmede belirlenen kaldıraç oranının 100:4 olduğunu, sözleşmede yer alan bu oranın müvekkilinin yazılı onayı olmaksızın ... tarafından 100:1 şeklinde uygulandığını ve müvekkilinin taraflarca imzalanan sözleşmede öngörülenden daha yüksek risk almasına neden olunduğunu, davalı ... müşteri temsilcilerinin mevzuata aykırı olarak müvekkilini yönlendirici danışmanlık hizmetleri verdiklerini, tüm bu iddiaları çerçevesinde dava devam ederken SPK'nın konuya ilişkin incelemesini tamamladığını, SPK raporunda hatalı ve eksik incelemeler bulunuyor ve taraflarınca bu rapor aleyhine idari yargıda dava açılmış ve bu idari dava devam ediyorken, dosyanın SPK raporu ile birlikte bilirkişiye gönderildiğini, bilirkişinin hazırladığı raporda, SPK raporundaki açık maddi hataları ve lehlerine olan hususları dahi dikkate almadan, konu hakkındaki uzmanlığının yeterli olmadığını ortaya koyacak pek çok teknik hata da yaparak davalı lehine bir rapor hazırladığını, bilirkişinin, iptali için aleyhine idari dava açtıkları, eksik ve hatalı tespitler yer alan SPK raporunu aynen esas olarak, SPK raporunda yer alan lehlerine olan hususları ihmal ederek ve teknik konularda esaslı hatalar yaparak hazırladığı rapora ilişkin argümanlarının mahkeme tarafından dikkate alınmadığını, dosyanın ikinci bir bilirkişi incelemesine tabi tutulması talepleri karşılık görmeyerek davanın reddine karar verildiğini, Bilirkişi raporunun karara dayanak olabilmesinin mümkün olmadığını, bilirkişinin “Çerçeve Sözleşmenin 5. maddesinin 7. fıkrası da açıkça göstermektedir ki, aracı kurum sadece müşterisi karşısında karşı taraftır. Yapılan işleme doğrudan taraf olmayıp, uluslararası data sağlayan kuruluşlardan aldığı fiyat tekliflerini müşterilere sunan ve müşterilerden aldığı emirlere göre pozisyon alıp, gerekli gördüğünde bu pozisyonu data sağlayan kuruluşlara hedge eden kurum niteliğindedir” şeklinde yaptığı değerlendirmenin. mesnetsiz ve yanlış olduğunu, bir kurumun hem müşterisinin sadece karşısında olup, hem de müşteriye karşı aracı gibi hareket edemeyeceğini, Müvekkili tarafından SPK'ya yapılan şikayette, sözleşmenin 5. maddesinin 7. fıkrasının mevzuata aykırı olduğunun belirtildiğini, SPK raporundan da, SPK'nın bu hükmün yanlış olduğunu kabul ettiğini, ancak söz konusu madde çerçevesinde Aracı Kurum tarafından herhangi bir işlem yapılmadığı ve herhangi bir zararın doğmadığı; ayrıca Aracı Kurum'un yeni mevzuat kapsamında çerçeve sözleşmelerini yenileme sürecinde olduğu göz önünde bulundurularak Aracı Kurum hakkında herhangi bir işlem tesis edilmemesine karar verildiğini ifade ettiğini, Bilirkişinin raporunun 15. sayfasında da “aracı kurumun müşteriye karşı taraf olmasının, aslında fiyat sunanın yabancı uluslararası kuruluş olması sebebiyle müşterilerle yabancı kuruluşlar arasında çıkacak hukuki uyuşmazlıklarda, yurt içinde bir aracı kurumun muhatap olmasını teminen olduğu, yoksa gerçekte aracı kurumların gerçek anlamda piyasa yapıcı ve işlemin tarafı olmadıkları” gibi bir değerlendirme yaptığını, kaldıraçlı alım satım işlemlerinde sektör liderlerinden biri olan ... A.Ş.'nin, kaldıraçlı alım satım işlemlerinin tamamının riskini kendi üzerinde bıraktığını, başka kurumlar nezdinde riskten koruyucu işlemler ( hedge ) yapmadığını, sektördeki pekçok kurumun da müşterileri ile gerçekleştirdikleri işlemlerin bir kısmını hedge ettiğini, bir kısmını ise hedge etmediğini, aracı kurumların yasal olarak hedge zorunluluğu olmadığına, bazı aracı kurumların müşterileri ile gerçekleştirdikleri işlemleri kısmen hedge ettiklerine, bazılarının ise hiç hedge etmeyip tamamen kendi üzerlerinde taşıdıklarına ilişin bilgiler karşısında, bilirkişinin hukuki olmaktan çok fikir yürütmek şeklindeki açıklamalarının yan yana gelemeyeceğini, sadece muhatap bulunsun diye bu düzenleme yapıldığını, Davalının kendi düzenlediği sözleşmenin içeriğini mahkemeye çarpıtarak yansıttığını, bilirkişinin de davalının beyanlarına paralel şekilde davacının kaldıraç oranını 100:1 olarak değiştirdiğini, bunun için 26.02.2014 tarihli ek sözleşmeyi imzaladığını ifade ettiğini, dava dosyasında sözleşmeden hemen sonra gelen “Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi’ne ek Sözleşme” başlıklı söz konusu dokümanı ve Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi’nin 5. maddesinin 4 ve 5. paragraflarının incelendiğinde bu tespitin yanlış olduğunun görüleceğini, ek sözleşme incelendiğinde sözleşmenin işlem şartları başlıklı 5. maddesinin 4. paragrafında USD/TRY parite çifti için 4 olarak ifade edilen oranın 1 olarak uygulanacağının ifade edildiğinin görüldüğünü, 5. maddenin 4. paragrafı marj (teminat) hesaplamasında dikkate alınacak “pozisyon tutarının” nasıl hesaplanacağını düzenlediğini, müvekkilinin bahsi geçen talimatından önce USD/TRY açık pozisyonlar 4 ile çarpılırken, bu talimattan sonra diğer parite ve kıymetlerde olduğu gibi 1 ile çarpılmaya başlandığını, teminatın yani kaldıraç oranını düzenleyen asıl hükmün 5. paragrafta yer aldığını, 5. paragrafa göre müşterinin teminat tutarının USD karşılığının, mevcut açık pozisyonlarının USD karşılığının en az %4’ü kadar olacağını, görüldüğü üzere teminat oranının 5. paragrafta, 4. paragrafa göre hesaplanacak açık pozisyonların %4’ü şeklinde tanımlandığını, müvekkilinin 5. paragraftaki % 4 oranın değişmesine ilişkin bir sözleşme imzalamadığını, müvekkilinin imzaladığı sözleşmenin, örnek olarak 10.000 ABD doları alım pozisyonu bulunuyorsa, teminat hesaplamasında bu pozisyon tutarının 4 ile değil 1 ile çarpılsın talimatı olduğunu, bu talimat verilmemiş olsa müvekkilinin gerçekte açmış olduğu 10.000 ABD Doları pozisyonu için (10.000 * 4 = 40.000, 40.000 * %4 = 1.600, 1.600/10.000= %16) %16 oranında teminat bulundurması gerekeceğini, 4 kat 1'e indirildiği için bu talimattan sonra açmış olduğu 10.000 ABD doları tutarındaki pozisyonun 1 ile çarpılacağını ve bu tutar için (10.000*1=10.000, 10.000 * %4 = 400, 400/10.000=4%) 400 ABD doları yani %4 oranında teminat bulundurması gerekeceğini, görüldüğü üzere savunma aracı olarak kullanılan ek sözleşmenin, kaldıraç oranını %16’dan, %4’e düşürdüğünü, ancak davalı şirketin bu oranı %1 şeklinde uygulayarak davacının sözleşme ve ek sözleşmeye göre olması gerekenden 4 kat daha fazla risk almasına ve dolayısıyla yüksek zarar etmesine neden olduğunu, bu durumun hem sözleşmeye hem de SPK düzenlemesine aykırı olduğunu, bilirkişinin imzalanan sözleşmeyi olması gerektiği gibi okumadığını, Bilirkişinin, dilekçelerinde yer alan çok detaylı açıklamalara rağmen %4’ten %1’e indirilenin kaldıraç değil, kaldıraç hesaplanışında kullanılacak pozisyon tutarı olduğunu görmezden geldiğini, dolayısıyla sözleşme hürriyeti çerçevesinde bir oranın değiştirildiğini, ancak değiştirilen oranın kaldıraç oranı değil, kaldıraç hesaplanmasında kullanılacak pozisyonların hesaplanması oranı olduğunu, bilirkişinin neyin değiştirildiğini görmezden gelerek, sözleşme hürriyeti ile açıkladığı bu değişiklikten sonra, Çerçeve Sözleşme’nin 5. maddesinin 8. fıkrası uyarınca davalı aracı kurumun kaldıraç oranını tek taraflı olarak değiştirme yetkisini elinde bulundurduğunu, dolayısıyla kaldıraç oranının %4’ten %1’e tek taraflı olarak indirilmesinin de mevzuata aykırılık teşkil etmediğini ifade ettiğini, oysa Seri: ..., No: ... sayılı tebliğ’in 6. maddesinin 2. fıkrası hükmünün “…… Söz konusu oranın daha sonra değiştirilebilmesi için tarafların yazılı onayı gereklidir.” hükmünü içerdiğini, dolayısıyla davalı aracı kurumun sözleşmede kendisine saklı tuttuğu yetkinin de, yazılı onay olmadan kaldıraç oranının %1’e indirilmesinin de tebliğin emredici hükmüne aykırı olduğunu, bilirkişinin tebliğin bu emredici hükmünü de görmezden geldiğini, Bilirkişinin, raporunda bilgi işlem alt yapısı konusunda SPK Raporu’nda yer alan tespitlere atıf yaparak, SPK’nın bilgi işlem alt yapısına ilişkin ilkelere bir aykırılık tespit etmediğini ifade ettiğini, bilirkişinin bir bilişim uzmanı olmadığını, SPK'nın şikayete konu bilgi işlem alt yapısını davalı kurum faaliyete geçmeden önce inceleme ve onay verme, faaliyeti sonrasında da denetleme konumundaki bir kurum olduğunu, söz konusu alt yapının hatalı işlediğinin kabulünün, SPK’nın da söz konusu alt yapıya onay verirken hizmet kusuru işlediğinin kabulü anlamına geleceğini, SPK'nın sadece şikayete konu işlemleri incelemiş olmasına rağmen, raporunda pek çok sistem hatası tespit ettiğini, ancak genele yaygın bir inceleme yapma ihtiyacı dahi duymadan bu hataların düzeltilmiş olduğundan bahisle Aracı Kurum hakkında herhangi bir yaptırım uygulanmasına gerek duymadığını, bu hususun İdare Mahkemesi’nin dikkatine sunulduğunu, SPK'nın aldığı kararda kullanılan platformun Anadolubank’a ait olup, bu platformun dışardan hizmet alım yolu ile davalı aracı kurum müşterilerine kullandırıldığını, bunun da mevzuata aykırı olduğunu ifade ederek, Aracı Kurum’un kendi bilgi işlem platformunu edinmesini talep ettiğini, bunun için davalıya 3 aylık süre tanıdığını, normal koşullarda davalının kullanmakta olduğu paritem adlı platformu ana ortağı olan ...’tan, lisans bedelini ödeyerek satın almasının bekleneceğini, hayatın olağan akışına uygun olanın bu olduğunu, ancak davalı aracı kurumun bunu yapmadığını, kusursuz olduğunu iddia ettiği, SPK’nın da kusuru bulamadığı, ...’ın kendisinin kullanmasının da mevzuat karşısında mümkün olmadığı, mülkiyeti elinde tutsa bile kullanım lisansını iştirakine satabileceği bilgi işlem platformunu değil, ... adlı, tüm dünyada yaygın olarak kullanılan kaldıraçlı işlem platformunu satın aldığını, davalı kurumun bu tavrının dahi müvekkilinin ve pek çok yatırımcıların yüksek zararlarına neden olan işlem platformunun kusurlu olduğunu ortaya koyduğunu, ancak SPK'nın kendi kusurlarını gizlemenin, yatırımcıları değil kendini korumak için bu sistemin kusurunu kabulden sakınmış olduğunu, dolayısıyla bilirkişi raporunda bu konuda yer alan değerlendirmelerin herhangi bir karara dayanak olmasının mümkün olmadığını, SPK'nın Seri: ..., No: ... sayılı Tebliği’nin 18. maddesi uyarınca, Kaldıraçlı alım satım işlemlerine yönelik faaliyetleri yürüten yetkili kuruluşların müşterileri için herhangi bir işlem gerçekleştirmeden ve sözleşme imzalamadan önce söz konusu işlemlerin risklerini belirten her türlü açıklamaları yapmak ve müşterilerine bu amaçla asgari içeriği Kurulca belirlenmiş Tebliğin ekinde yer alan Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Risk Bildirim Formunun bir örneğini vermek ve bu formun okunup anlaşıldığına dair yazılı bir beyan almak zorunda olduklarını, dava dilekçelerinde davalının bu yükümlülüğe uymadığı, risk bildirim formunu müvekkiline alelade bir belgeymiş gibi, sözleşmenin 8. sayfasında yer aldığı halde imzalattığının ifade edildiğini, bu iddialarının SPK tarafından da teyit edilerek, risk bildirim formunun müvekkiline usulüne uygun olarak imzalatılmadığının tespit edildiğini ve davalı aracı kurum hakkında 66.921 TL idari para cezası uygulanmasına karar verdiğini, bilirkişinin SPK’nın davalı’nın aleyhine olan tüm tespitlerini tartışmasız kabul ettiğini, ancak istisnai olarak lehine olan bu tespitini dikkate almadığını, bunun gerekçesi olarak da, risk bildirim formunun sözleşmenin arasında iliştirilmiş alelade bir belge gibi imzalatılmasının “nasıl bir zarar yol açtığını anlamadığını” ifade ettiğini, SPK mevzuatı müşteri parasının tamamını kaybedeceğini bilsin, anlasın, anladığını beyan etsin, ondan sonra sözleşmesini imzalayıp hesabını açsın demekte olduğunu, yani bu belge imzalanmadan hesap açılmaması, işlemlere başlanmaması gerektiğini, hesap açıp işlemlere başlayan bir müşterinin, sadece net pozisyonlar için teminat hesaplanır aldatmacası ile bir anda eli kolu bağlı hale gelmekte olduğunu, yani yüksek riski yaşayarak öğrense bile uğradığı yüksek zararları telafi edebilmek için aracı kuruma sürekli olarak yeni paralar yatırmak zorunda bırakılmakta olduğunu, bilirkişinin davacıyı bu kıskaca sokan sürecin başlamasına engel olabilecek bir yükümlülüğün, davacının zararı ile nasıl bir ilişkisinin olduğunu anlayamadığını beyan etmekte olduğunu, bu beyanın kendilerine objektif bir beyan gibi gelmediğini, kaldıraçlı işlemler konusunda deneyimli bir kişinin, zarar edilmiş dahi olsa pozisyon açık olduğu sürece zarardan kurtulmanın imkan dahilinde olduğunu, döviz kurunun beklenti yönünde hareket etmesi halinde zararın kapanıp, kara geçilebileceğini, hesabı kapatmanın ise zararın realize olmasına neden olduğunu, sırf bu nedenle yatırımcıların pozisyonları kapanması diyerek aracı kurumlara sürekli olarak yüksek tutarlar yatırmak zorunda kaldıklarını, dolayısıyla kaldıraçlı işlem müşterilerinin hesaplarını kapatıp gitmelerinin sanıldığı gibi kolay olmadığını bileceğini, kaldıraçlı işlemler konusunda herhangi bir bilgisi olmadığı açık olan bilirkişinin, risk seviyesini en başta öğrenmediyse eğer, işlemlere başladıktan sonra öğrenmiş olduğunu, bu aşamada bıraksaydı işlemleri gibi kabulü mümkün olmayan bir yorum yapmakta olduğunu, Bilirkişinin ayrıca, “Davacı’nın kaldıraçlı işlemlere ilişkin riskleri araştırma ve hukuki yardım alma yükümlülüğü olduğu ve bu yükümlülüğün işlemleri boyunca devam ettiği” gibi hukuken açıklanması mümkün olmayan bir başka değerlendirme yaptığını, öncelikle herhangi bir kişi veya kurumun kanunun emredici hükümlerinin kendisine yüklediği yükümlülükleri sözleşme ile veya tek taraflı beyanları ile sözleşme ilişkisi içerisine girdiği kişilere yüklemesinin mümkün olmadığını, kanunun emredici hükümleri ve SPK'nın ikincil mevzuatı aracı kurumlara müşterilerini aydınlatma, müşterilerine karşı adil olma, şeffaf olma, müşterilerinin çıkarlarını koruma, müşterilerine usulüne uygun risk bildirimlerinde bulunma gibi yükümlülükler yüklemekte olduğunu, hangi koşullarda imzalandığı dahi belli olmayan bir takım dökümanlara yazılan ifadelerle ne davalı’nın ne de başka bir kurumun Kanun’un emredici hükümlerinden kurtulmasının mümkün olmadığını, imzalanan sözleşmelerde davacı’ya riskleri araştırması ve hukuki yardım alması bildirimleri yapıldı denilerek, davacı için bunların yükümlülük haline geldiği ve aracı kurumun eksik bilgilendirmelerden kaynaklı sorumluluğunun külmayacağı şeklindeki bir değerlendirmeyi bir hukuk profesörünün yaptığını kabullenmekte güçlük çekmekte olduklarını, bu değerlendirmenin hukukta herhangi bir karşılığı olmadığını, Dava dilekçelerinde davalı aracı kurum çalışanlarının davacıya yönlendirici nitelikte yorum ve tavsiyelerde bulundukları, davalını ses kayıtlarını dosyaya sunması halinde bu iddianın ispat edilebileceğinin ifade edildiğini, geldikleri aşamada dosyaya sunulmuş bir ses kaydı bulunmadığını, durum bu şekilde iken bilirkişinin herhangi bir ses kaydı dinlemeden, çeşitli mevzuat hükümlerine atıfla, bu mevzuat hükümlerinin somut olaya ne kadar uygun olduklarını dahi değerlendirmeden Davalı kurumun sorumsuzluğu sonucuna vardığını, kendilerinin bile ses kayıtlarını dinlemeden kendi lehlerine bir hukuki analiz yapmadıklarını, somut bir mevzuat hükmüne aykırılık iddiası ileri sürmemişken, bilirkişinin somut fiili bilmeden davalıyı sorumsuz saydığını, bunun çok ilginç bir tavır olduğunu, bilirkişinin atıf yaptığı Seri: ..., No: ... sayılı Tebliğin, davacı hesap açtıktan yaklaşık 4 ay sonra yürürlükten kalktığını, dolayısıyla bütün danışmanlık fiillerine uygulanmasının mümkün olmadığını, bilirkişinin muhtemel yorum ve tavsiyelerin neden istisna kapsamına girdiğini düşündüğünü de açıklamadığını, “SPK’nın ilgili tarihte yürürlükte olan, Seri: ..., No: ... sayılı Tebliğ’inin 6. maddesi uyarınca kaldıraç oranının her pozisyon için 100:1 şeklinde uygulanması gerektiği şeklindeki açık mevzuat hükmüne rağmen, hedge’li pozisyonlar için (müşterinin aynı varlıkta aynı anda alım ve satım pozisyonları almış olması) teminat hesaplamama şeklindeki uygulamanın mevzuata uygun olup olmadığı, mevzuatta buna izin veren bir düzenlemenin olup olmadığı” sorununun, tamamen bir hukuk sorusu olduğunu, teknik bir bilgi, piyasa uygulaması vs olmadığını, bilirkişinin mevzuatta buna izin veren bir hüküm hiç olmadığı, mevzuat defalarca değiştirildiği halde bu konuda bir ekleme, esneklik getirilmediği için kendisinden beklendiği şekilde hukuki bir cevap vermediğini, “karşılıklı işlemlerde teminat hesaplanmasının işlemin mantığına ters olduğu, çünkü hedge işlemi ile aslında açık olan pozisyon kapatıldığından teminat aranmasının da uygun olmayacağı kanaatindeyim” şeklinde, içerisinde hukuka ilişkin bir tek kelimenin geçmediği hatalı bir değerlendirme yaptığını, hedge işlemlerinde pozisyonun kapanması gibi bir durumun söz konusu olmadığını, pozisyonun açık olduğunu ve varlığının devam ettiğini, bu nedenle zıt pozisyon herhangi bir nedenle kapandığında sistemin boşa çıkan pozisyon için otomatik olarak teminat hesaplamaya başladığını, müşterinin teminat oranını düşürdüğünü, müşteriyi hesabına ek para yatırmak zorunda bıraktığını, Açık SPK düzenlemesi uyarınca 1 birimlik teminat (müşterinin yatırdığı para) ile ancak 100 birimlik pozisyon alınabileceğini, bunun açık bir mevzuat hükmü olduğunu, davalının uyguladığı sistemde yatırımcının bir birimlik varlığı ile net pozisyonu 100 birim (1 lot) olduğu sürece istediği kadar işlem (50 lot alım – 51 lot satım) yapabildiğini, net pozisyon 1 lot olduğu sürece açılabilecek lot büyüklüğünde sınır bulunmadığını, aynı kıymette karşılıklı alım-satım pozisyonu alınmasının, alım satım fiyatlarının farklı olması nedeniyle yatırımcının zarar etmesine engel olmadığını, pozisyonlardan biri çeşitli nedenlerle kapandığında (49 lot alım – 51 lot satım), sistemin birden bire net 2 lotluk pozisyon için teminat hesaplamaya başladığını, dolayısıyla aslında 1 birimlik teminat için 2 lot işlem yapılması yasakken, fiilen buna izin verildiğini ve 2 lot pozisyon için teminat oranının da her biri için 0.5 birim olmak üzere %50’ye indiğini, böyle bir durumda yatırımcının pozisyonları kapanmasın diye hesabına nakit yatırmak durumunda kaldığını, bu sarmal bu şekilde devam ettiği için yatırımcıların hesaplarına hep daha fazla nakit yatırmak, hep daha fazla risk almak zorunda bırakıldığını, sistemin bu şekilde işlemesine izin verildiğinde, aslında yatırımcının yasal olarak 1 birimle 100 birimden fazla işlem yapamazken, karşılıklı pozisyon için teminat hesaplanmaz aldatmacası ile stop-out (poziyonun otomatik olarak kapanması) seviyesi ne belirlendi ise, o orana kadar pozisyonun taşınabildiğini, Bu uygulamanın, mevzuatın dolanılması, müşterilerin farkında dahi olmadan yüksek riskler alması, teminat oranlarının birden bire %50’lere, hatta daha aşağılara inmesi, dolayısıyla aracı kuruma sürekli olarak yeni para getirmelerinin sağlanması için öngörülmüş bir uygulama olduğunu, bu uygulama nedeniyle binlerce insanın mağdur edildiğini, Dosyaya sundukları yazılı beyanlarında, bilirkişiden davalı şirketin müşteri emirlerini henüz karşılamadan önce, 3. kişi konumundaki kurumlar nezdinde önce kendisinin pozisyon açmaya çalışmasının ve bu durumun adil fiyat belirleme yükümlülüğü karşısındaki durumunun değerlendirilmesinin istendiğini, bilirkişinin bu değerlendirmeyi yapabilmek için öncelikle bu sürecin nasıl işlediğinin tespitinin gerekeceğini ifade ettiğini, oysa ki davalıya yazılan müzekkereye rağmen, ne müvekkilinin ekstreleri, ne ses kayıtları ne de hedge işlemlerine ilişkin bilgilerin dosyaya sunulmadığını, davalı kurumun bu bilgileri dosyaya sundukları fotoğraf ve video görüntülerini çeken ... adlı şahıs adına açtıkları davada da dosyaya sunmadıklarını, bilirkişinin iddia ettiğinin aksine SPK raporunda bu konuda yapılmış detaylı bir inceleme de bulunmadığını, SPK’ya karşı açtıkları davada bu konunun da ayrıca iddiaları arasında olduğunu, davalının yazılan müzekkerelere cevap vermediği, ısrarla bilgi belge sakladığı koşullarda, inceleme yapılamadan değerlendirmeler yapıldığını, bilirkişi raporunda, talep etmelerine rağmen dosyaya sunulmayan davacının işlemlerine ilişkin muhasebe kayıtlarını incelediğini iddia ettiğini, söz konusu belgelerin dosyaya sunulmadığını, yerinde inceleme yapıldı ise eğer bu bilginin kendilerine verilmediğini, mahkemenin bu itirazlarını dikkate değer bulmadığını, Bilirkişinin uzmanlık alanına girmeyen konularda görüş açıklaması, uzmanlık alanına giren konularda da hukuki açıklamalardan çok genel değerlendirmeler yapmış olması, bu genel değerlendirmelerin de hukuki mesnetlerinin bulunmaması, sözleşme ve eki belgelerin emredici mevzuat hükümleri dikkate alınmadan tek ve temel değerlendirme kriteri gibi ele alınması, mevzuat hükümlerine yapılan atıfların hatalı olması ve diğer hususular dikkate alındığında, hazırlanan raporun herhangi bir mahkeme kararına dayanak olmasının mümkün olmadığı, bu çerçevede içerisinde bir bilişim ve finans uzmanının da yer alacağı yeni bir bilirkişi heyetinin atanmasına ve itirazlarının daha önce bilirkişi incelemesine ilişkin olarak sundukları beyanları çerçevesinde yeni bir rapor hazırlanmasının istenilmesine karar verilmesinin talep edildiğini, mahkemenin bu mesnetsiz raporu kararına dayanak kıldığını belirterek, İlk Derece Mahkemesinin davanın reddine ilişkin kararının kaldırılarak, yeniden yapılacak yargılama çerçevesinde davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, taraflar arasındaki Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi kapsamında yapılan kaldıraçlı alım-satım (foreks) işlemlerinden uğranıldığı iddia edilen zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı tarafça istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Taraflar arasında 26/02/2014 tarihinde Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi imzalanarak davacıya 192320 nolu hesap açıldığı, davacının bu sözleşme kapsamında kaldıraçlı alım satım (forex) işlemleri yaptığı anlaşılmaktadır. Somut uyuşmazlıkta; SPK raporu ve bilirkişi raporundan anlaşılacağı üzere, davacının işlem yaptığı tarihlerde davalı aracı kurumun işlem altyapısının mevzuattaki standartları karşıladığı, risk bildirim formu davacı tarafça imzalanmış olup, bu formda kaldıraçlı işlemlerin taşıdığı risklerin ayrıntılı olarak belirtildiği, davalı aracı kurumun davacıyı yanılttığı, mutlak kazanma garantisi verdiği, zarar riskinin olmadığına ikna ettiği yönünde her hangi bir belge bulunmadığı, risk bildirim formunun çerçeve sözleşmenin devamı gibi sıralı olarak imzalatılması her ne kadar SPK Seri ... No:... Tebliğ madde 18 hükmüne aykırı ise de, sırf bu hususun, davalı aracı kurumun davacının ne şekilde bir zararına sebebiyet verdiğinin somut iddialarla ispatlanmadığı gibi, davacının mesleği ve bu sistemde 9 ay boyunca fiilen işlem yapmış olduğu nazara alındığında kaldıraçlı işlemlerin taşıdığı riskleri bilmediğinin kabul edilemeyeceği; yine davalı aracı kurum çalışanlarının davacıya mevzuata aykırı olarak yönlendirici danışmanlık hizmetleri verdikleri hususunda dosyada delil olmadığı; sözleşmenin 5. İşlem Şartları bölümünün 4. paragrafında %4 olarak ifade edilen marj oranının %1 olarak uygulanacağı hususunda taraflar arasında 26.02.2014 tarihinde ek sözleşme yapıldığı, buna göre kaldıraç oranının 1/100 olduğu, az miktarda yatırım ile büyük oranda kar ya da zarar edilebileceği, bu nedenle fiyatlardaki küçük hareketlerin yüksek oranda kar ya da zarara sebep olabileceği, bu şekilde yüksek risk barındıran piyasada işlem yapan davacının, sözleşme serbestisi çerçevesinde imzaladığı sözleşme kapsamında ve bu sistemin risklerini göze alarak işlem yaptığı nazara alındığında ileri sürülen istinaf sebepleri yerinde değildir. Sonuç olarak, ilk derece mahkemesi hüküm ve gerekçesinde yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından istinaf eden davacı tarafından peşin olarak yatırılan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 36,30.TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, 5-Karar kesinleştiğinde ve talep halinde artan gider avansı varsa avansı yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay' da temyiz yolu açık olmak üzere 17/03/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.