(2709 S. K. m. 141) (5271 S. K. m. 34, 230, 279, 280, 289) (5237 S. K. m. 158) (5235 S. K. m. 46)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, CMK.nın 279.maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, gerekçe, diğer belge ve deliller ile istinaf dilekçesi incelenerek, CMK.nın 280.maddesi gereğince Dairemizin görev ve yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi, yasa yolunun açıklığı, kapsamına göre sanığın istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna ve hükümden sonra 02/12/2016 tarih, 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 14.maddesiyle değişik TCK.nın 158/1-f-son maddesinin alt sınırı itibarıyla aleyhe düzenleme içerdiğine karar verildikten sonra, 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 4.bölümünün ortak hükümler başlıklı 46.maddesine uygun olarak gereği düşünüldü:
Hile, Türk Dili Kurumu sözlüğünde; “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” biçiminde tanımlanmış, öğretide de hile ile ilgili olarak; “olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir” (Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s.453), “objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki meydana getiren her türlü davranıştır”
(Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku 2006, s.558), “hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir” (Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar 2007, Cilt I. s.452) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler gözönünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, yanılgıya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkanlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir” (Prof. Dr. Özbek, Veli Özer- Yrd. Doç. Dr. Kanbur, M.Nihat- Dr. Doğan, Koray- Arş. Gör. Bacaksız, Pınar- Arş. Gör. Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2010, s.687), “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır” (Prof. Dr. Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler 6.Baskı, sf.343), “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir” (Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar 2007, Cilt I. s.457).
Sahtecilik suçlarında aldatıcılık özelliğinin tespitinin yargıca ait olduğu cihetle, suça konu Finansbank A.Ş.Tüksan İkitelli Şubesine ait 30/07/2010 tarih 7.700TL meblağlı Tİ/0333359 seri numaralı çekin tarihini değiştirerek ve tahrifat yaparak faktoring şirketine vermek suretiyle işlendiği iddia edilen somut olayda; tahrif edilmiş suça konu sahte çekin duruşmada incelenip özellikleri denetime imkan verecek şekilde duruşma tutanağına yazılarak "aldatma kabiliyetinin bulunup bulunmadığı"nın ve tahrifatın ilk bakışta "anlaşılıp anlaşılamayacağının", sanığın suça konu çeki verdiği faktorıng şirketinin basit bir denetimle çek üzerinde tahrifat yapıldığını anlayabilecek bir durumda olup olmadığı hususlarının gözetilerek oluşacak kanaate göre sanık eyleminde "aldatma unsurunun" ne şekilde gerçekleştiğinin, fiilinin ortaya çıkmamasını sağlamaya yönelik, sergileniş açısından inceleme olanağını ortadan kaldıracak, belli oranda ağır, yoğun ve ustaca gerçekleştirip hataya düşürmeye yönelik "hileli davranışlarının" neler olduğunun ve sahteciliğe konu belgelerin basit bir araştırma ile anlaşılamayacak şekilde aldatma özelliğine sahip olup olmadığının dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağı kurularak karar yerinde denetime imkan verecek şekilde irdelenip tartışılarak sonucuna göre karar verilmesi zorunluluğuna uyulmadan yeterli gerekçeden yoksun yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle Anayasa'nın 141, 5271 sayılı CMK.nın 34/1. ve 230.maddelerine aykırı davranılması,
Kanuna aykırı ve istinaf başvurusunda bulunan sanığın istinaf nedenleri yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin CMK.nın 289/1-g ve 280/1-b maddeleri uyarınca BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesine, kesin olmak üzere, 16.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)