(2709 S. K. m. 40, 141) (5271 S. K. m. 34, 40, 42, 223, 230, 231, 232, 274, 279, 280, 289) (5235 S. K. m. 46) (5237 S. K. m. 158) (5411 S. K. m. 3, 4, 48) (YCGK 30.01.2007 T. 2007/3-9 E. 2007/18 K.) (YCGK 05.07.2011 T.2011/2-148 E. 2011/155 K.) (YCGK 03.03.1998 T. 1998/6-8 E. 1998/69 K.)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, CMK.nın 279.maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda;
2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 40/2. fıkrasında; "Devlet işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilerine başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır"
Bu düzenlemeyle bağlantılı olarak 5271 sayılı CMK.nın 34/2.maddesinde; "Kararda başvurabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekli belirtilir", 232/6.maddesinde ise; "Hüküm fıkrasında 223.maddeye göre verilen kararın ne olduğunun uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir" şeklinde emredici düzenleme yapılmıştır.
CMK.nın 42.maddesinin 1.fıkrasında, “süresi içinde usul işlemi yapılsaydı, esasa hangi mahkeme hükmedecek idiyse, eski hale getirme dilekçesi hakkında da o mahkeme karar verir” şeklindeki düzenleme ile CMK.nın 274.maddesi hükmüne göre eski hale getirme talebi ile birlikte istinaf isteminde bulunulmuş olması halinde bu talebi inceleme mercinin yetkili ve görevli Bölge Adliye Mahkemesi’nin ilgili Dairesi olduğu ifade edilmiştir.
T.C. Anayasasının 40/2, 5271 sayılı CMK.nın 34/2, 231/2 ve 232/6.maddeleri ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 30/01/2007 gün, 2007/3-9 Esas ve 2007/18 sayılı; 05/07/2011 gün, 2011/2-148 Esas ve 2011/155 sayılı; 2011/1-175 Esas ve 2011/210 sayılı Kararlarına göre; gerek yüze karşı, gerekse gıyapta verilen hükümlerde başvurulabilecek yasa yolu, süresi, mercii ve şekillerinin belirtilmesi zorunlu olduğu, sanık M. E.'nın yokluğunda verilen incelemeye konu kararda, başvurulacak yasa yollarına ilişkin bildirimde, sürenin başlangıcının “tefhim veya tebliğ” şeklinde gösterilmesi nedeniyle bildirimin eksik ve yanıltıcı olduğu, bu durumun CMK.nın 40.maddesi uyarınca eski hale getirme nedeni sayıldığından,
Sanık K. A. müdafii tarafından yapılan 14/04/2017 tarihli eski hale getirme talebinin kabulü ile İstanbul 21.Ağır Ceza Mahkemesi tarafından "yasal süresi içinde istinaf yoluna başvurulmadığından istinaf talebinin reddine" dair verilen 18/04/2017 gün, 2012/228 Esas, 2016/356 sayılı hukuki değerden yoksun EK KARARIN KALDIRILMASINA,
5271 sayılı CMK.nın 231.maddesine göre verilen ve davayı sonuçlandırıcı nitelikte olmayan "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına" ilişkin karara karşı aynı Kanunun 231/12.maddesine göre itiraz yolu açık olup, istinaf kanun yoluna başvurma olanağı bulunmadığı, sanıklar haklarında "resmi belgede sahtecilik" suçundan verilen hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karara yönelik yapılan itirazın İstanbul 22.Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen 2017/68 D.iş sayılı ret kararı ile kesinleştiği gözetilerek,
Duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, gerekçe, diğer belge ve deliller ile istinaf dilekçesi incelenerek, CMK.nın 280.maddesi gereğince Dairemizin görev ve yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi, yasa yolunun açıklığı, kapsamına göre nitelikli dolandırıcılık suçundan sanıklar haklarında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik müdafiilerin istinaf başvurularının kabul edilebilir olduğuna,
Karar verildikten sonra, 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 4.bölümünün ortak hükümler başlıklı 46.maddesine uygun olarak gereği düşünüldü:
5237 sayılı TCK.nın 158/1-j bendinde düzenlenen haksız kredinin temini amacıyla dolandırıcılık suçunun, banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla, işlenmesi, nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu suçun oluşabilmesi için, kredi elde eden kişinin banka veya diğer kredi kurumu görevlilerini hile ile aldatmış olması gerekir. Krediyi alan kişinin aldatıcı herhangi bir eylemi olmaksızın, sırf banka elemanlarının kendi görevlerini layıkıyla yerine getirmemeleri yüzünden bir kredi açılmışsa, dolandırıcılıktan bahsedilemez, şartları varsa bankacılık suçundan bahsedilebilir.
Bu suçun mağdurları banka ve diğer kredi kurumlarıdır. 5411 sayılı “Bankacılık Kanununun 3.maddesinde banka, 48.maddesinde ise kredinin tanımı yapılmıştır. Tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlama suçun konusudur. Kredinin tahsis edilmesinin gerekli olup olmadığı, kredi verecek kuruluşun mevzuatında öngörülen düzenlemeler çerçevesinde belirlenir. Fiil, sahte kıymet takdiri raporları veya gerçeğe aykırı belgeler, bilançolar düzenleyerek hileli davranışıyla bunları aldatmaktadır.
İddianameye konu kredi sözleşmesinin 09/11/2006 tarihli, 200.000TL bedelli krediye ilişkin olması, katılan Halkbankası A.Ş Karaköy Şubesinin 19/04/2009 tarih ve 359 sayılı yazı cevabında, sanığın şube ile kredi ilişkisinin 16/11/2006 tarihinde başladığının, kredinin teminatı olarak İş Bankası Şişli Şubesi'ndeki hesabına dayalı olarak verilmiş 31/10/2007 keşide tarihli ve 93.300TL bedelle keşide edilmiş ……….. nolu çekin şubeye 08/05/2007 teslim edildiğinin ve borçluya cari kredi ilişkisi çerçevesinde ilgili çekin şubeye tesliminden önce de, tesliminden sonra da kredi kullandırıldığının bildirilmesi karşısında;
Suça konu çekin "Genel Kredi Sözleşmesi" ile "kredi açılmasını" temin için mi yoksa bu sözleşme çerçevesinde zaman içinde kullandırılan kredi dilimlerinin teminatı olarak mı teslim alındığının ilgili banka şubesinden sorulup açıklığa kovuşturulması, suça konu çek nedeniyle hangi dilim kredinin hangi tarihte anılan şirkete kullandırıldığının şüpheye yer vermeyecek şekilde netleştirilmesinden sonra toplanan deliller birlikte değerlendirilerek varılacak sonuca göre, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/03/1998 gün, 8/69 sayılı ilamı ile buna uyumlu Daire kararlarında da açıklandığı üzere, "önceden doğan bir borç veya önceden doğan bir zarar nedeniyle sonradan suça konu çekin verilip verilmediği, çekin teminat olarak bankaya verilmesinden daha önce borcun oluşup oluşmadığı, çek ile borç arasında nedensellik bağı bulunup bulunmadığı ile zarar veya borcun aldatıcı nitelikteki davranışlar sonucu doğup doğmadığının" ve adli gün para cezasına esas alınan haksız menfaatin alınan kredi miktarının mı yoksa teminat için verilen çek bedelinin mi olduğunun karar yerinde tartışılarak mahkemenin ulaştığı sonuç ve bunu destekleyen delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağı kurularak gösterilip açıklanmadan yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle Anayasanın 141, CMK.nın 34, 230.maddelerine muhalefet edilmesi,
Kabule göre de,
Sanıklar haklarında TCK.nın 158/1-j-son maddesinde düzenlenen haksız kredinin tahsisi amacıyla dolandırıcılık suçu yerine yazılı şekilde bankanın araç olarak kullanılması sureti ile dolandırıcılık suçundan aynı Kanun'un 158/1-f-son.maddesi uyarınca hüküm kurulması ile bankanın mevduat kabul etmek, kredi vermek, çek ve diğer kambiyo senetlerinin iştirası (alım satımı), kredi kartları, banka kartları ve seyahat çekleri gibi ödeme vasıtalarının ihracı ve bunlarla ilgili faaliyetlerin yürütülmesi şeklindeki 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 4.maddesinde sayılan hangi olağan faaliyetlerinden yararlanıldığına veya bankanın olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş olduğu dekont, teminat mektubu, basılı evrak, kimlik belgesi, giriş kartı, banka cüzdanı, çek, kredi kartı gibi ilgili bankada etkin işlevi bulunan hangi maddi varlıklarının suçta araç olarak kullanıldığı ve bu suretle haksız çıkarın elde edildiği hususlarının denetime imkan verecek şekilde karar yerinde tartışılıp, gösterilmesi zorunluluğuna uyulmaması,
Kanuna aykırı ve başvuruda bulunan sanıklar müdafiileri ve sanık M.'ın istinaf nedenleri yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin CMK.nın 289/1-g ve 280/1-b maddeleri uyarınca BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesine, kesin olmak üzere, 04/07/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)