(2709 S. K. m. 141) (5237 S. K. m. 52, 53, 158) (5235 S. K. m. 46) (6102 S. K. m. 781) (5411 S. K. m. 4) (5271 S. K. m. 34, 230, 279, 280, 281, 286) (YCGK 24.11.1998 T. 1998/6-280 E. 1998/359 K.) (YCGK 29.05.2001 T. 2001/6-106 E. 2001/111 K.) (YCGK 28.12.2004 T. 2004/6-173 E. 2004/228 K.)
Yukarıda açık kimliği yazılı sanık H. B. A. hakkındaki kamu davasının yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 08/02/2016 tarih ve 2012/57387 Soruşturma, 2016/6076 Esas, 2016/546 sayılı iddianamesi ile; sanık H. B. A. hakkında Bankanın Araç Olarak Kullanılması Suretiyle Dolandırıcılık suçundan eylemine uyan TCK.nın 158/1-f, 53.maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi istemi ile kamu davası açılmıştır.
İSTİNAFA KONU HÜKÜM:
Yapılan yargılama sonucunda; İstanbul 17.Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17/11/2016 gün, 2016/53 Esas, 2016/335 Karar sayılı hükümle sanığın Bankanın Araç Olarak Kullanılması Suretiyle Dolandırıcılık suçundan dolayı TCK.nın 158/1-f-son, 52/2.maddeleri uyarınca 3 yıl hapis ve 1000 tam gün karşılığı 20.000TL adli para cezası ile cezalandırılması ile TCK.nın 53.maddesi gereğince hak yoksunluğuna dair verilen karara karşı tutuksuz yargılanan sanık tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine,
CMK.nın 279.maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, gerekçe, diğer belge ve deliller ile istinaf dilekçesi incelenerek, CMK.nın 280.maddesi gereğince Dairemizin görev ve yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi, yasa yolunun açıklığı, başvurunun kapsamına göre sanık müdafiin istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna karar verildikten sonra, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 4.bölümünün ortak hükümler başlıklı 46.maddesine uygun olarak, yargılamanın aynı Esas üzerinden yürütülmek üzere, CMK.nın 280/1-c maddesi gereğince, davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına, CMK.nın 281/1.maddesi uyarınca duruşma hazırlığı işlemlerinin kararda imzası bulunan heyet tarafından yerine getirilmesine Dairemizce 02/03/2017 gün, 2017/418 Esas sayılı karar verilerek duruşma açılmıştır.
İLK DERECELİ MAHKEMECE YAPILAN YARGILAMA AŞAMASINDAKİ TARAF BEYANLARI:
SANIK H. B. A. SAVUNMASINDA: "Ben Tekirdağ ili Çorlu ilçesinde bir ekmek fırınında çalışıyordum bu fırının hemen yanında H. A.'a ait isminin yanlış hatırlamıyorsam Maksim hediyelik eşya olsa gerek isimli bir iş yeri vardı kendisi bana gel benim yanımda şöför olarak çalış dedi. bu suretle H.'nin iş yerinde 2006 yılında şöför olarak işe başladıktan sonra kendisi bana sen güvenilir birisin diyerek sağa sola para da göndermeye başlamıştı. Bana güvendiğini açacağı hediyelik eşya dükkanının kayden sahibinin benim gözükmemi teklifini kabul ederek 2007 yılında Tekirdağ ili Saray ilçesinde Avrasya hediyelik eşya isimli iş yerini açtık. Burası H. A.'a aitti fakat kayden benim ismime gözüküyordu. İş yeri benim üzerime olduğu için iş yerine alınacak mallarla ilgili olarak da çekler benim adımaydı.
Ben çeklerin hiçbirini görmedim H. A. kendisi çekleri sanki benmiş gibi imzalayıp piyasaya veriyordu. işlerin iyi gittiği dönemde çekler ödeniyordu da işler bozulmaya başlayınca ben bu şekilde pek çok karşılıksız çek suçundan yargılandım.
Müşteki H. K.'u tanımam ve iddianameye konu 10.000TL bedelli çeki şuan somut olarak hatırlamıyorum. çeklerin hiçbirini ben imza etmedim. Kendisi benden bana bir vekaletname ver demesi üzerine iddianamede belirtilen vekaleti kendisine verdim. Çeklerin keşide edilmesi vekaletnamenin verilme tarihinde daha öncedir. üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum ben hiçkimseyi dolandırmadım H. A.'ın oyununa geldim bu sebeple beraatimi talep ederim" şeklinde savunmada bulunmuştur.
İSTİNAFA KONU OLMAYAN SANIK H. A. BEYANINDA: "Sanığın savunmalarına bir diyeceğim yoktur ancak H. B. A.'ın vermiş olduğu vekaletnameye istinaden söz konusu çekleri ben imzaladım. Doğrudur, keşide tarihinden sonra vekaletnameyi aldım ancak daha evvelden sanık H. B. A. adına imza attım ve çek bedellerini H. B. ile ortaktık ve çek bedellerini ödedik." şeklinde beyanda bulunmuştur.
ŞİKAYET:
MAĞDUR H. K. BEYANINDA " Ben H. K.-Ortadoğu Ticaret firmasının sahibiyim. Toptan hırdavat alım satımı ile uğraşırım. Bana fotokopisini göstermiş olduğunuz Halkbankası Tekirdağ/Saray şubesine ait 10.000Tl lik meblağlı çeki gördüm. Çekin arka yüzündeki H. K. yazısı ve altındaki imza bana aittir. Ben bu çeki H. A. isimli şahıstan aldım. Kendisine kilit satışı yapmıştım. Kendisinden bunun haricinde 5 ayrı toplam 50 Bintl lik çek daha almıştım. Hepsi karşılıksız çıktı. Ben bu soruşturmaya konu çeki cirolayıp Ş. E.'na verdim. Fakat karşılığı çıkmadığı
için bana geri getirdi. Kendisine 10 Bin tl yi nakit olarak ödedim. Hatırladığım kadarı ile çekin aslı şu anda bendedir. Bu olayda asıl mağdur benim. Söyleyeceklerim bunlardan ibarettir." şeklinde beyanda bulunmuştur.
İDDİA MAKAMI ESAS HAKKINDAKİ MÜTALAASINDA:
İddia makamı "5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 281.maddesi uyarınca meşruhatlı çağrı kağıdının tebliğ edilen tutuksuz sanığın duruşmada hazır olmadığı görüldüğünden davanın reddine karar verilmesini kamu adına talep ve mütala olunur." şeklinde görüş bildirmiştir.
DELİLLER:
1-İddia,
2-Sanık savunması,
3-Nüfus ve Sabıka Kaydı,
4-Mağdur beyanı,
5-İstanbul 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/1037 Esas sayılı suç duyurusu ve ekleri
6-Halkbank Tekirdağ Şubesine ait, 30/11/2007 tarihli, keşide yeri Saray, 10.000TL bedelli Avrasya Hediyelik Eşya Satışı, hamiline çek düzenlenmiş suça konu çek
7-Tüm dosya kapsamı,
KABUL VE GEREKÇE;
Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
a) Fail tarafından hile ve desise (hileli davranış) yapılması,
b) Yapılan hile ve desisenin (hileli davranış) bir kimseyi kandırabilecek nitelikte olması,
c) Mağdurun veya başkasının zararına, kendisi veya başkası lehine haksız bir çıkar sağlanması gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlarda bulunmalı, verilen zarar ile sanığın eylemi arasında uygun nedensellik bağı olmalı, mağdur menfaat (yarar) temin edilmesinden önce yanıltılmalıdır.
Birden çok hukuki konusu olan dolandırıcılık suçunu malvarlığına karşı işlenen diğer suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olması, başka bir deyişle de, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin ortadan kaldırılarak, irade özgürlüğünün aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle ihlâl edilmesi zorunluluğudur. Kanun koyucu anılan maddede "hilenin" tanımını yapmamış, suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan "hileli davranışların" nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
Nitelikli dolandırıcılık suçunun oluşumunda aranan hile kavramı TCK.da tanımlanmamış olup, “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” anlamına gelmektedir.(Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891)
Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre hile; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” olarak tanımlanmaktadır.
Öğretide hile ile ilgili olarak, hilenin maddi veya manevi nitelikteki eylemlerle bir kimsenin hataya düşürülmesi anlamına geldiği (Erem F., TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 1993, s.588) ifade ediliş ve sergileniş tarzı açısından yöneldiği kimsenin denetim yapma yetkisini elinden alması ve doğurduğu güven ortamıyla kişiyi istediği yöne çekmesinin zorunlu olduğu (Selçuk S., Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, Ankara, 1986, s.106-110), gösterilen davranışın hile niteliğini taşıyabilmesi için aldatmaya elverişli olması gerektiği(Özgenç İ., Ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlar, Seçkin yayınevi, 2004, s.26), hilenin öznel ve nesnel koşulları sömürerek ve gerçeği örterek mağdurun yargılama gücünü etkilemesi gerektiği, kaba, çıplak ve kolayca anlaşılabilen bir yalanın hile kavramına girmediği(Savaş V.-Mollamahmutoğlu S., TCK Yorumu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, C.4, s.5155-5157) şeklinde görüşler bulunmaktadır.
Yine öğretide hile ile ilgili olarak; “olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir” (Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, sf. 453), “objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki meydana getiren her türlü davranıştır” (Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku 2006, sf. 558), “hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir” (Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar 2007, Cilt I. sf. 452) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Hileli davranışlar kavramının ne anlama geldiği konusunda 5237 sayılı TCK.da her hangi bir açıklık bulunmadığından, bu husus 765 sayılı TCK dönemindeki uygulama ve içtihatlarda ortaya konulan ve öğretideki görüşlerle de desteklenen ilkeler göz önünde bulundurularak çözüme kavuşturulmalıdır.
Bu bağlamda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24/11/1998 gün ve 280-359 sayılı kararında; “Hile ve desisenin kandırıcılık niteliği, yöneldiği kişi veya kişilerin aldanma yeteneği diğer bir deyişle subjektif durumları itibariyle olaysal olarak değerlendirmelidir. Objektif bir değerlendirme ile kandırıcılık niteliği belirlenmeye çalışıldığı takdirde herkes için genel ve objektif bir ölçütün bulunmasındaki zorluk yanında daha çabuk kandırabilecek zeka seviyesine sahip insanlar hukuki korunmadan yoksun kalacaklardır. Bu nedenle hile ve desisenin kandırıcılık niteliğine ulaşıp ulaşmadığı her somut olayda, olayın özelliği, mağdurun durumu, faille olan ilişkisi, kullanılan hile, desise vb. kriterler ayrı ayrı ele alınarak yargıç tarafından değerlendirilmelidir” görüşüne yer verilmiş olup, Genel Kurul ve Özel Dairelerin bu ve benzeri kararlarında ortaya koyduğu ilkeler göz önünde bulundurulduğunda, esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere yer verilmiştir; “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir” (Prof. Dr. Özbek, Veli Özer- Yrd. Doç. Dr. Kanbur, M.Nihat- Dr. Doğan, Koray- Arş. Gör. Bacaksız, Pınar- Arş. Gör. Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler 2010, sf.687), “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır” (Prof. Dr. Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler 6. Baskı, sf.343), “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir.”(Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar 2007, Cilt I. sf.457)
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; nitelikli dolandırıcılık suçundaki hileli davranışların, fiilin ortaya çıkmamasını sağlamaya yönelik olmasının yanında bu sonucu gerçekleştirmeye elverişli olacak nitelikte yoğun ve aldatıcı olması gerekir. Kaba, herkes tarafından anlaşılabilir ve özünde aldatıcı niteliği bulunmayan bir davranış hileli bir davranış olarak değerlendirilemeyecektir. Eylemin açığa çıkmaması için kullanılan bir yöntemin, denetim ve gözetim görevi verilmiş kişilerin dikkatsizliği ve özensizliğinden kaynaklanan nedenlerle bu suçun ortaya çıkmasını engellemesi bu tür davranışlara hileli davranış vasfını kazandırmayacağı gibi nitelikli dolandırıcılık suçunun da oluşmasına yol açmayacaktır.
Dolandırıcılık suçunda bir şeyin teslimi hile ile sakatlanmış ve özgür olmayan bir iradeye dayanmaktadır. Kullanılan hile ve desiselerle mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Başka bir anlatımla bu suçun oluşması için, hileyle kandırılmış olan mağdurun, fesada uğramış iradesiyle malı teslim etmek ya da başka bir davranışla kendi mal varlığı zararına bir işlemde bulunması zorunludur. O halde bu suçta mağdurun hile ile sakatlanmış rızasının varlığı gerekmektedir. Gerçekten bu cürüm, hırsızlık gibi suç failinin tek yanlı etkinliği ile değil, mağdurun kandırılmış ve aldatılmış iradesi doğrultusunda kendi zararına, fail ya da adına hareket ettiği kimse yararına bir işlemde (teslim, borçtan kurtulma belgesi verme v.b..... gibi tasarruflarda) bulunmasına, başka deyişle, mağdurun faille işbirliğini gerektiren bir cürümdür. Mağdurun bu işlemi bozulmuş bir iradenin ve kararın eyleme dönüştürülmesidir ki, dolandırıcılık cürmünün “aldatarak hırsızlık” diye anılmasının ve yaptırıma bağlanıp bu tür hileli hareketin cezalandırılmasının nedeni, bu irade özgürlüğünü koruma kaygısıdır.(Dr.Sami Selçuk – Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar. Ankara 1986 S.7)
Dolandırıcılık suçunun bilişim sistemlerinin banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle nitelikli olarak işlenmesi halini düzenleyen Y.T.C.K.nun 158. maddesinin (f) bendi gerekçesinde, “birer güven kurumu olan banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması dolandırıcılık suçunun işlenmesi açısından önemli bir kolaylık sağlamaktadır. Banka ve kredi kurumları açısından dikkat edilmesi gereken husus, bu kurumları temsilen bu kurumlar adına hareket eden kişilerin başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleridir” denilmektedir.
Fıkrada belirtilen banka veya kredi kurumlarının vasıta olarak kullanılmasında, maddede belirtilen kurumlara duyulan güven uyarınca hile ve desise daha kolay yapılmakta, mağdurun araştırma eğilimi ortadan kaldırılmakta, fiilin kandırıcı niteliği daha fazla olmaktadır.
Banka veya kredi kurumunun vasıta olarak kullanılması koşulları çeşitli yargısal kararlarda irdelenmiştir.
C.G.K.nın 15/10.72002 gün ve 6-216/356 sayılı kararında sahte banka dekontunun düzenlenerek banka şubesinden fakslanması eyleminde,
C.G.K.nun 29/0572001 gün ve 6-106/111 sayılı kararında; yabancı uyruklu değişik kişilere yine çeşitli yabancı ülke bankalarından verilen Visa ve Master kartlarının sahtelerinin elde edilerek imprinter (el-slip makinası) cihazını kullanarak bu kredi kartlarından sahte slip üretilerek bankalarla “üye işyeri” sözleşmesi bulunan kişi ve kuruluşlarla anlaşılması suretiyle sahte sliplerin bunlara satılması, onların da sahte slipleri banka şubesine ibraz ederek belgelerini tahsil etmesi eyleminde,
C.G.K.nın 28/12/2004 gün ve 6-173/228 sayılı kararında; Çek keşide etme yasağı bulunan sanıkların sahte belgelerle bankalarda mevduat hesabı açtırarak aldıkları çek karnesindeki çekleri, satın aldıkları mal karşılığında kullanmak suretiyle işledikleri dolandırıcılık suçlarında bankanın vasıta olarak kullanılmak suretiyle gerçekleştirildiğini kabul etmiştir.
Vasıta sözcüğünün ne anlama geldiği hususunda ise Yüksek Ceza Genel Kurulu Dairemizin 22.10.2003 gün ve 10711-7189 sayılı kararına atıf yapmıştır. Anılan kararımızda “bentte adları geçen kurum ve kuruluşlara ait kimlik, sağlık karnesi, giriş kartı, banka cüzdanı, çek, kredi kartı gibi ilgili kurumda etkin işlevi bulunan maddi varlıkları kapsadığı” belirtilmiştir.
Banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için, dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken banka veya diğer kredi kurumunun mutad faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerinden yararlanılması ya da banka ve kredi kurumlarının mutad faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılması gerekmektedir.
Banka ve diğer kredi kurumlarının olağan faaliyet konuları 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 4. maddesinde sayılmış olup bunlara; mevduat kabul etmek, kredi vermek, çek ve diğer kambiyo senetlerinin iştirası (alım satımı), kredi kartları, banka kartları ve seyahat çekleri gibi ödeme vasıtalarının ihracı ve bunlarla ilgili faaliyetlerin yürütülmesi işlemlerini örnek göstermek mümkündür.
Banka ve diğer kredi kurumlarının maddi varlıkları ise; adı geçen kurumlara ait dekont, teminat mektubu, basılı evrak, kimlik belgesi, giriş kartı, banka cüzdanı, çek, kredi kartı gibi ilgili kurumda etkin işlevi bulunan maddi varlıklardır. Kullanılan maddi varlığın belge niteliğinde bulunması şart olmayıp belge niteliğinde olanların da özel belge niteliğinde olması ile resmi belge niteliğinde olması arasında bir fark bulunmamaktadır.
Banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurları ile alakalı bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusu "çek" ile ilgili olduğundan, çekin hukuki niteliği ve yapısının irdelenmesinde de yarar bulunmaktadır.
Çek, gerek mülga 6752 sayılı, gerekse mer'i 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunlarımızda poliçe ve bonodan sonra üçüncü bir kambiyo senedi türü olarak kabul edilmiştir. Çek hukuki niteliği itibariyle, poliçe gibi bir havaledir, ancak bu havalenin çek olarak vasıflandırılabilmesi için aynı zamanda bir banka üzerinde çekilmiş olması zorunludur. Bankada hesap bulundurmak mücerret çek keşide hakkını vermeyeceğinden, ayrıca önceden bu hesap üzerinde çek keşidesi suretiyle tasarruf edebileceğinin de kararlaştırılmış olması gerekir. Genellikle “çek anlaşması”, “çek sözleşmesi” olarak adlandırılan bu akit ile muhatap banka, keşideciye, üzerine çektiği çekteki miktarı ödemeyi vaad ederken, keşideci ise muhatap bankanın ödediği meblağları kendisine tediyeyi taahhüt etmektedir. Böylece, muhatap banka meşru hamil veya cirantaya kendi mal varlığından ancak keşidecinin şahsında hukuki sonuç doğurmak üzere ödemede bulunma yetkisini elde etmektedir.
Bir senedin "çek" niteliğine haiz olabilmesi için taşıması gereken bazı zorunlu yasal unsurlar bulunmaktadır.
Buna göre, çek;
1- Senet metninde “çek” kelimesini ve eğer senet Türkçe’den başka bir dille yazılmış ise o dilde “çek” karşılığı olarak kullanılan kelimeyi,
2- Kayıtsız ve şartsız belirli bir bedelin ödenmesi için havaleyi,
3- Ödeyecek kimsenin “muhatabın” ad ve soyadını (ticaret ünvanını),
4- Ödeme yerini,
5- Keşide tarihini ve yerini,
6- Keşidecinin imzasını, ihtiva etmelidir.
Bu unsurlardan birini taşımayan bir senet çek sayılmayacaktır. Ancak çekte açıklık yoksa, muhatabın adı ve soyadı (ticaret unvanı) yanında gösterilen yer ödeme yeri kabul edilecek, muhatabın ad ve soyadı (ticaret unvanı) yanında birden fazla yer gösterildiği takdirde çek, ilk gösterilen yerde, böyle bir açıklık ve başka bir kayıt da yoksa, çek muhatabın iş merkezinin bulunduğu yerde ödenecektir. Keşide yeri gösterilmemiş olan çek, düzenleyenin adı yanında yazılı olan yerde düzenlenmiş sayılacaktır. (6752 sayılı Kanunun 693/2-3, 6102 sayılı Kanunun 781/2-3. maddeleri)
Öte yandan Türk Ticaret Kanunu dışında "çek"e ilişkin çıkarılan özel kanunlarla da ayrıntılı düzenlemelere gidilmiştir. Bu kapsamda suç tarihinde yürürlükte bulunan Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkındaki 3167 sayılı Kanunda bankaların çek hesabı açtırmak isteyenin yasaklı olup olmadığını araştıracakları, ayrıca ilgili kişinin ekonomik ve sosyal durumunun belirlenmesinde gerekli basiret ve özeni gösterecekleri, çek defterlerinin bankalarca bastırılacağı, çek defterlerinin baskı şeklini belirleyen esasların Türkiye Bankalar Birliğinin görüşü alınarak, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca belirlenerek Resmi Gazete’de yayımlanacağı, bankaların çek hesabı açtıranların açık kimlik ve adreslerini belirlemek için fotoğraflı nüfus cüzdanı örnekleri ile yerleşim yeri belgelerini, tacir olanların ayrıca ticaret sicili kayıtlarını almak, bunların açık kimliklerini, adreslerini, vergi kimlik numaralarını ve çek hesabının kapatılma hallerini onbeş gün içinde Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasına bildirmek ve bunlara ilişkin belgeleri hesapların kapatılmalarını izleyen beşinci yılın sonuna kadar saklamak zorunda oldukları, çek karşılığının tamamen veya kısmen bulunmaması halinde hamilin talebi üzerine keşidecinin bankaca bilinen adresleri kendisine verileceği kabul edilmiştir.
Bu açıklamalar ve belirtilen kanuni düzenlemeler karşısında çekin bankanın maddi varlıklarından olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu nedenle tüm unsurlarını havi bir çek kullanılarak işlenen dolandırıcılık suçunun 5237 sayılı TCK.nun 158/1-f. maddesi kapsamında olduğunun kabulü gerekmektedir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairelerin duraksamasız uygulamaları da bu doğrultudadır. (Örneğin; Ceza Genel Kurulu'nun 28.12.2004 gün ve 173-228, 11 CD'nin 21.01.2014 gün ve 22187-1123, 15 CD'nin 03.03.2014 gün ve 10228-3826 sayılı kararları)
Çekin hile unsuru olarak kullanılmasının daha ağır bir cezayı gerektirmesinin nedeni mağdura bakan yönüdür. Yasal unsurları eksik ya da tümden sahte oluşturulmuş bir çek kullanılarak işlenen dolandırıcılık suçlarında da, bankanın bir maddi varlığı veya böyle bir maddi varlığın bulunduğu algısı hile olarak kullanılmakta, mağdur "çek"e güvendiği için daha kolay aldatılmaktadır. Kaldı ki çekin unsurlarının eksik olması bankanın maddi varlığı olduğu olgusunu da değiştirmemektedir. Bu nedenle iğfal kabiliyetini haiz olması şartıyla çekin tümden sahte olarak oluşturuşmuş olması veya unsurlarının eksik olmasının suçun bu nitelikli halinin oluşumu bakımından bir önemi bulunmamaktadır.
Çekin belgede sahtecilik suçu bakımından resmi belge niteliğinde kabulü ile dolandırıcılık suçunda hile unsuru olarak kullanılması aynı esaslara dayanmamaktadır. Çek esasında özel bir belgedir. Ancak kanun koyucu ticari hayatta büyük yer tutan ve ciro ile veya buna bile gerek görülmeksizin tedavül eden çekleri ve diğer kambiyo senetlerini daha ciddi bir şekilde korumak istemiş ve bunlarda sahtecilik yapılması hâlinde, resmi belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerin uygulanmasını kabul etmiştir. Bu itibarla çekin resmi belge olarak kabulünün nedeni topluma bakan yönü olup, unsurları eksik olan çek bir taraftan özel belge olarak kabul edilirken, diğer taraftan nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturması arasında bir çelişki bulunmamaktadır.
İlk dereceli İstanbul 17.Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, "sanık H. B. A.'ın muvafakatı ve verdiği yetkiyle çekin H. tarafından imzalandığı, çekin sahteliğinden bahsedilemeyeceği, bu nedenle sahtecilik suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı " gerekçesi ile resmi belgede sahtecilik suçundan beraetine karar verildiği halde bu kabulü ile çelişir şekildeki "sanığın iş bu savunmasının ticari hayatın olağan akışına aykırı olması, tüm dosya kapsamındaki beyanları da dikkate alındığında, sanığın savunmasına kendisini suç ve cezadan kurtarmaya veya daha az ceza almaya yönelik olduğundan itibar edilmediği" şeklindeki kabulü ile yüklenilen "bankanın Araç Olarak Kullanılması Suretiyle Dolandırıcılık" suçundan mahkumiyetine dair verilen hüküm;
Sahte olmadığı kabul edilerek resmi belgede sahtecilik suçundan beraetine karar verilen sanığın sahte olmadığı kabul edilen çekin sanık H. B. A. tarafından verilen yetki ve muvafakata istinaden, aleyhine istinaf kanun yoluna başvurulmaması nedeniyle yüklenilen nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından hakkında beraet kararı verilen sanık H. (Y.) A. imzalanarak alınan mala karşılık mağdura verilmesi şeklinde gerçekleşen somut olayda, suç unsurlarının hangilerinin sanık H. B. A. bakımından ne şekilde gerçekleştiğinin denetime imkan verecek şekilde irdelenip tartışılarak sonucuna göre karar verilmesi zorunluluğuna uyulmadan, yeterli gerekçeden yoksun olarak yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle Anayasa'nın 141, 5271 sayılı CMK.nın 34/1. ve 230.maddelerine aykırı davranılması nedeni ile,
"İsabetli görülmeyerek" Dairemizce duruşma açılarak yargılama yapılmıştır.
Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” yani “kuşkudan sanık yararlanır” kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşılan ihtimali kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilmesinin tek yolu da budur.
İlk dereceli İstanbul 17.Ağır Ceza Mahkemesi'nce "sanık H. B. A.'ın savunmasına kendisini suç ve cezadan kurtarmaya veya daha az ceza almaya yönelik olduğundan itibar edilmemesi" suretiyle kurulan mahkumiyet hükmüne karşı sadece sanık H. B. A. tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine yapılan yerindelik denetimi sonucunda Dairemizce duruşma açılmasına karar verilmiş ise de;
İlk dereceli İstanbul 17.Ağır Ceza Mahkemesince " Bankanın Araç Olarak Kullanılması Suretiyle Dolandırıcılık" suçundan hakkında verilen mahkumiyet hükmüne karşı sadece sanık H. B. A. tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine, tutuksuz sanığa 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 281.maddesi uyarınca meşruhatlı çağrı kağıdının tebliğ edilmesine rağmen tutuksuz sanığın duruşmada hazır olmadığı görüldüğünden ve " Tutuksuz sanığa yapılacak çağrıda kendi başvurusu üzerine açılacak davanın duruşmasına gelmediğinde davasının reddedileceği ayrıca bildirilir. " şeklindeki özel ve emredici olarak düzenlendiği değerlendirilen CMK.nın 281.maddesi uyarınca "davanın reddine" dair karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 281/1.maddesi uyarınca DAVANIN REDDİNE,
Dair, sanığın yokluğunda, iddia makamında İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı M. S. Ç.'nun huzuru ile talebe uygun olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 286/2-b.maddesi uyarınca kesin olmak üzere, 05/07/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)