(5237 S. K. m. 35, 45, 51, 53, 58, 62, 158) (5271 S. K. m. 226, 231, 280, 282, 283) (5411 S. K. m. 3, 48) (ANY. MAH. 08.10.2015 T. 2014/140 E. 2015/85 K.) (YCGK 24.11.1998 T. 1998/6-280 E. 1998/359 K.) (YCGK 20.06.2006 T. 2006/10-124 E. 2006/165 K.) (YCGK 07.10.2008 T. 2008/1-198 E. 2008/211 K.)
Yukarıda açık kimliği yazılı sanık İ. A. hakkındaki kamu davasının yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 29/06/2016 tarih ve 2016/77834 Soruşturma, 2016/28282 Esas, 2016/3074 sayılı iddianamesi ile; sanık İ. A. hakkında "Bilişim Sistemlerinin Araç Olarak Kullanılması Suretiyle Dolandırıcılığa teşebbüs etmek" suçundan eylemine uyan TCK.nın 158/1.f-son, 35, 53.maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi istemi ile kamu davası açılmıştır.
İSTİNAFA KONU HÜKÜM:
İlk dereceli İstanbul 11.Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda verilen 27/01/2017 gün, 2016/242 Esas, 2017/12 karar sayılı ilam ile; sanık E. B.'ın "Bilişim Sistemlerini Araç Olarak Kullanılması Suretiyle Dolandırıcılığa Teşebbüs" suçundan mahkumiyetine dair verilen karara karşı sadece sanık tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLK DERECELİ MAHKEMECE ALINAN TARAF BEYANLARI:
SANIK İSMAİL AŞÇI SAVUNMASINDA; "Kolluk ifadelerimi tekrar ederim, ben iş aramak için olay günü Salihli ilçesine gittim, giderken trende iş başvurusu için ne gibi evraklar olması gerektiğini araştırırken banka hesap numarasının olması gerektiğini gördüm, Salihli'de iş arıyorken bankanın önünden geçtim ve Salihli Akbank şubesine gittim. Adıma hesap açtırdım, daha sonra İzmir iline gittim, İzmir'e giderken telefonuma şifremin değiştirildiğine ilişkin mesajlar geldi, bu konuda gerekli evrakları da zaten ekran görüntüsü şeklinde sunmuştum, bu mesajlar üzerine Akbank mobil uygulamasını yükledim, giriş yaptığımda da hesabımda 14.000TL küsur para olduğunu gördüm, daha sonra bu parayı çekme düşüncesi aklıma geldi, ben de bankaya gittim, görevliler hesabımın bloke olduğunu ve blokeyi benim koyduğumu söylediler, daha sona banka görevlileri beni aradılar, Paranın H. hanıma ait olduğunu ve iade etmem gerektiğini söylediler, bu paranın nasıl hesabıma geçtiğini bilmiyorum, banka görevlileri beni aradıktan sonra en kısa zamanda Akbank'a iadesini yapacağım dedim, bankaya parayı iade etmek için gittiğimde de polis memurları tarafından yakalandım, bankayla görüştüğüme dair ses kayıtları vardır, atılı suçlamayı kabul etmiyorum, öncelikle beraatimi, mahkeme aksi kanaatte ise lehime olan hükümlerin uygulanması ile koşulları oluştuğu takdirde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul ediyorum." demiştir.
KATILAN H. T. BEYANINDA: "Benim bu konuyla ilgili emniyetteki verdiğim şikayet dilekçem aynen geçerlidir. Suç tarihinde 0542 232 83 82 numaralı telefonumu Akbank'tan aradığını söyleyen bir şahıs aradı. Bana az önce internet üzerinden 850,00 TL'lik alışveriş yaptınız mı diye sordu. Ben yapmadığımı söyledim. Arayan numara 444 25 25 olduğu için ben kendisini Akbank görevlisi zannettim. Bana sanki bankadan arıyormuş gibi TC numaramı, annemin kızlık soyadının ilk ve üçüncü harflerini ve internetten işlem yapmak için bankanın telefonuma gönderdiği mesajda yer alan şifreyi sordu. Ben de bu bilgileri kendisine verdim. Arayan şahıs hesabımdan 15.000,00 TL bedelli kredi başvurusu yapıldığını söyledi. Ben bilgileri vermiştim. Ancak şifreyi veremeyeceğimi söyledim. Çünkü benim konuşma yaptığım telefon eski model bir telefondu. Konuşma yaparken mesajlar açılmıyordu. Konuşma yaptığım telefon arkadaşımın eşine aitti. İsmini şu an hatırlamıyorum. Soruşturma evresinde beyan etmiştim. Görüşmemiz devam ederken kendi telefonum çaldı. Bu kez gerçek banka görevlileri arayarak hesabımdan 15.000,00 TL bedelli kredi çıkışı yapıldığını söylediler. Ben de bundan bilgim olmadığını söylediğimde sanığın hesabına bloke koydular. Bu sebeple bu 15.000,00TL sanığa ödenmemiş oldu. Sanığın hesabındaki bu para tarafıma iade edildiği takdirde maddi zararım oluşmayacaktır. Ancak manevi zararım oldu. Sanıktan şikayetçiyim, davaya katılmak istiyorum." demiştir.
TANIK B. T. (B.) BEYANINDA; "Ben olay tarihinde taşeron bir firma olan …… Pazarlamaya bağlı olarak Akbank Alaşehir şubesinde internet bankacılığı direk satış personeli olarak çalışıyordum, daha sonra ocak ayında sınava girdim, şubat ayında da gişe personeli olarak Akbank Turgutlu şubesinde işe başladım. Olay tarihinde yanımda Salihli şubesinde benim gibi direk satış elemanı C. A. isimli arkadaşım vardı, sanık İ. A. gelince doğrudan C. hanıma "ben sizden şifre almıştım, şu an giriş yapamıyorum, yeni şifre almak istiyorum" dedi, o şubede internet şifresi veren kişinin ben olduğumu söyledim, ancak zaten o şahıs şifresini bir gün önce Salihli şubesinden almış, daha sonra C. yanıma yaklaşarak "bu kişi şüpheli olabilir" dedi, ben de bu durumu direk içeriye ilettim, sanığın C. hanıma başka bir şey söyleyip söylemediğini bilmiyorum, sanık bana "para gelecekti internete giremediğim için göremiyorum" demişti, tam olarak hatırlayamamakla birlikte sanırım gelecek paranın 15.000 veya 10.000TL olduğunu söylemişti, benim olayla ilgili bilgi ve görgüm bundan ibarettir." .
TANIK C. A. BEYANINDA; "Sanık İ. A.'yı tanımam. Ben Akbank Salihli şubesinde çalışırım. İ. A. o gün bankaya gelmiş, başka bir arkadaş bankada işlemlerini yapmış, tam hatırlamamakla birlikte şahıs hesap açtırmıştı. Ben sadece internet bankacılığı işlemlerini yaptım. Aynı gün akşam üzeri İ. A.'nın dolandırıcı olduğuna ilişkin şefimize bilgi gelmiş, şefimiz de bize bunu aktardı. Bir daha şahıs gelirse onu polis gelene kadar oyalamamız bize söylendi. Olayın ertesi günü benim Alaşehir şubesine görevim çıktı. Alaşehir şubesinde B. arkadaşımız internet bankacılığı işlemleri yapıyordu. Ben de onun yanındaydım. Şahsı gördüğümde hemen hatırlayamadım, ancak isim ve soy ismini duyunca B.'yı yanıma çağırdım. Ona tam emin olamadığımı ancak bu isimde dolandırıcının bizim şubeye geldiğini söyledim. Sonrasında şefimiz Müge hanıma bilgi verdik. O da Salihli şubesinden durumu teyit etti. Daha sonra biz şahsı oyaladık, polise haber verildi, polis gelip şahsı karakola götürdü."
TANIK M. Ö. BEYANINDA: "Kolluktaki beyanımı tekrar ederim, şahıs 14/01/2016 günü saat 10.11 sıralarında benim bulunduğum üst kattaki kısma gelerek benimle konuştu, yeni iş başvurusunda bulunduğunu, kendisini çağrı merkezinden aradıklarını, parayı gönderen kişinin kendisinden şikayetçi olduğunu, arkadaşından borç para istediğini, arkadaşının kendi hesabına para gönderdiğini düşündüğünü, hesabına para geldiğini söyledi, ben şahsın kimliğini aldım, sorguladığımda hesaba giriş bilgilerini gördüm, hesabında 14000 TL civarında para vardı, şahıs havale yapacağını söylemişti, nereye havale yapacağını kesin olarak söylememişti, ben kendisine hesabında yanlışlık oldu ise gişeden işlem yapabileceğini söyledim ve şahsı alt katta bulunan gişe bölümüne gönderdim, ben kredi ile ilgili işlemler ile ilgileniyorum, para gönderme işlemlerinde yetkim yoktur, zaten şahsı aşağıya gönderdiğimde arkadaşlar da şahsın hesabının bloke olduğunu görüp dolandırıcılık işlemi olduğunu anlamışlar, şahsı ben bir daha görmedim, olaya ilişkin bilgim görgüm bundan ibarettir, tanıklık ücreti istemiyorum." şeklinde beyanda bulunmuşlardır.
DAİREMİZCE YAPILAN DURUŞMA AŞAMASINDA SANIK İ. A. SAVUNMASINDA: "ben daha önceki savunmalarımı tekrar ediyorum, Salihli'de iş ararken orada bulunan Akbank şubesinde hesap açtırmıştım daha sonra İzmir'e gittiğimde bana şifremin değiştiğine dair mesajlar gelmeye başladı, mobil Akbank uygulaması aracılığıyla hesabıma baktığımda suça konu olan 14.000TL civarında para olduğunu gördüm, daha sonra geç saat olduğu için şubeye uğrayamadım ertesi gün gittim, orada bana parayı iade etmem gerektiğini söylediler daha sonraki aşamada Alaşehir şubesine hatayı düzeltmek için gittiğimde hesaba bloke koyulduğunu öğrendim ve orada olan polisler beni yakaladı. Dosyaya getirilen CD içeriğinde olduğu gibi Akbank Müşteri hizmetlerini aradığım doğrudur ancak müşteri temsilcisiyle görüştüğümde bana hesapla ilgili şifre girmemi ifade ettiler ancak ben şifremi hatırlamadığım için gerçekleştiremedim. İlk dereceli mahkemede ifade ettiğim gibi suça konu parayı çekme düşüncesi vardı, ancak sonradan vazgeçtim, bu parayı kimin yatırdığını da bilmiyorum, suçlamayı kabul etmiyorum, beraatime karar verilsin." şeklinde savunma yapmıştır.
DELİLLER:
1-İddia,
2-Sanığın savunması,
3-Nüfus ve sabıka kaydı,
4-Katılanın beyanları,
5-Akbank Genel Müdürlüğü cevabi yazısı ekindeki CD kayıtları,
6-Tüm dosya kapsamı
İDDİA MAKAMI ESAS HAKKINDAKİ MÜTALAASINDA: "Sanık İ. A.'nın katılan H. T.'na yönelik bilişim sistemlerini banka ve kredi kurumlarını araç olarak kullanmak suretiyle dolandırıcılık eylemini gerçekleştirdiğinden bahisle yargılandığı, yargılama sonucu mahkemece sanık hakkında teşebbüs hükümleri uygulanarak mahkumiyet hükmü kurulmuş olduğu, kararın sanık tarafından istinaf edildiği anlaşılmıştır.
Dosya kapsamındaki bilgi, belge ve diğer delillere göre mahkemenin olayla ilgili değerlendirme ve suçu nitelendirmeyle ilgili yasaya aykırı bir durum bulunmadığı ancak sanığın kredi başvurusunun kabul edilerek kendi hesabına paranın aktarıldığı, bu haliyle paranın sanığın hakimiyet alanına dolayısıyla tasarruf edebilme olanağına gelmiş olduğu, bu itibarla suçun teşebbüs değil, tamamlanmış suç niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir, bu itibarla sanık hakkında 158/1-j son,62., 53. maddelerince hüküm kurulması ancak aleyhe istinaf olmadığından CMK.nın 283.maddesi uyarınca sanık hakkında ilk dereceli mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünün ceza sınırının aşılmaması kamu adına talep ve mütalaa olunur." şeklinde görüş bildirmiştir.
KABUL VE GEREKÇE;
Öncelikle suçun unsurları olan hile ve kredi kavramlarının irdelenmesi zorunludur.
5237 sayılı TCK.nın 158/1-j bendinde; dolandırıcılık suçunun, banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla işlenmesi, nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu suçun oluşabilmesi için kredi elde eden kişinin, banka veya diğer kredi kurumu görevlilerini hile ile aldatmış olması gerekir. Krediyi alan kişinin aldatıcı herhangi bir eylemi olmaksızın sırf banka elemanlarının kendi görevlerini layıkıyla yerine getirmemeleri yüzünden bir kredi açılmışsa dolandırıcılıktan bahsedilemez, şartları varsa bankacılık suçundan bahsedilebilir.
Bu suçun mağdurları banka ve diğer kredi kurumlarıdır. 5411 sayılı “Bankacılık Kanunu'nun 3.maddesinde banka; 48.maddesinde ise kredinin tanımı yapılmıştır. Tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlama suçun konusudur. Kredinin tahsis edilmesinin gerekli olup olmadığı, kredi verecek kuruluşun mevzuatında öngörülen düzenlemeler çerçevesinde belirlenir. Fiil, sahte kıymet takdiri raporları veya gerçeğe aykırı belgeler, bilançolar düzenleyerek hileli davranışıyla bunları aldatmaktadır.
Kredi kurumu banka olmamasına karşın faiz karşılığında olsun veya olmasın, kanunen borç vermeye yetkili kılınan kurumlar anlaşılır. Bu itibarla böyle bir yetkiye sahip olmayan bir kişi veya kuruluşa karşı bu fiilin işlenmesi hâlinde koşulları varsa basit dolandırıcılık suçu söz konusu olacaktır.
Bu aşamada hile kavramı üzerinde de durulması gereklidir.
Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
a) Fail tarafından hile ve desise (hileli davranış) yapılması,
b)Yapılan hile ve desisenin (hileli davranış) bir kimseyi kandırabilecek nitelikte olması,
c) Mağdurun veya başkasının zararına, kendisi veya başkası lehine haksız bir çıkar sağlanması gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlarda bulunmalı, verilen zarar ile sanığın eylemi arasında uygun nedensellik bağı olmalı, mağdur menfaat (yarar) temin edilmesinden önce yanıltılmalıdır.
Nitelikli dolandırıcılık suçunun oluşumunda aranan hile kavramı TCK.da tanımlanmamış olup, “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” anlamına gelmektedir.(Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891)
Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre hile; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” olarak tanımlanmaktadır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak, hilenin maddi veya manevi nitelikteki eylemlerle bir kimsenin hataya düşürülmesi anlamına geldiği(Erem F., TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 1993, s.588) ifade ediliş ve sergileniş tarzı açısından yöneldiği kimsenin denetim yapma yetkisini elinden alması ve doğurduğu güven ortamıyla kişiyi istediği yöne çekmesinin zorunlu olduğu (Selçuk S., Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, Ankara, 1986, s.106-110), gösterilen davranışın hile niteliğini taşıyabilmesi için aldatmaya elverişli olması gerektiği(Özgenç İ., Ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlar, Seçkin yayınevi, 2004, s.26), hilenin öznel ve nesnel koşulları sömürerek ve gerçeği örterek mağdurun yargılama gücünü etkilemesi gerektiği, kaba, çıplak ve kolayca anlaşılabilen bir yalanın hile kavramına girmediği(Savaş V.-Mollamahmutoğlu S., TCK Yorumu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, C.4, s.5155-5157) şeklinde görüşler bulunmaktadır.
Yine öğretide hile ile ilgili olarak; “olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir” (Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, sf. 453), “objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki meydana getiren her türlü davranıştır” (Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku 2006, sf. 558), “hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir” (Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar 2007, Cilt I. sf. 452) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Hileli davranışlar kavramının ne anlama geldiği konusunda 5237 sayılı TCK.da her hangi bir açıklık bulunmadığından, bu husus 765 sayılı TCK dönemindeki uygulama ve içtihatlarda ortaya konulan ve öğretideki görüşlerle de desteklenen ilkeler gözönünde bulundurularak çözüme kavuşturulmalıdır.
Bu bağlamda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24/11/1998 gün ve 280-359 sayılı kararında; “Hile ve desisenin kandırıcılık niteliği, yöneldiği kişi veya kişilerin aldanma yeteneği diğer bir deyişle subjektif durumları itibariyle olaysal olarak değerlendirmelidir. Objektif bir değerlendirme ile kandırıcılık niteliği belirlenmeye çalışıldığı takdirde herkes için genel ve objektif bir ölçütün bulunmasındaki zorluk yanında daha çabuk kandırabilecek zeka seviyesine sahip insanlar hukuki korunmadan yoksun kalacaklardır. Bu nedenle hile ve desisenin kandırıcılık niteliğine ulaşıp ulaşmadığı her somut olayda, olayın özelliği, mağdurun durumu, faille olan ilişkisi, kullanılan hile, desise vb. kriterler ayrı ayrı ele alınarak yargıç tarafından değerlendirilmelidir” görüşüne yer verilmiş olup, Genel Kurul ve Özel Dairelerin bu ve benzeri kararlarında ortaya koyduğu ilkeler gözönünde bulundurulduğunda, esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide de şu görüşlere yer verilmiştir; “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir” (Prof. Dr. Özbek, Veli Özer- Yrd. Doç. Dr. Kanbur, M. Nihat- Dr. Doğan, Koray- Arş. Gör. Bacaksız, Pınar- Arş. Gör. Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler 2010, sf.687), “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır” (Prof. Dr. Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler 6. Baskı, sf.343), “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir.” (Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar 2007, Cilt I. sf.457)
Haksız menfaat miktarı üzerinden sanığa verilecek adli gün para cezasının nasıl belirlenmesi gerektiği hususu üzerinde de durulması zorunludur.
5237 sayılı TCK.da, 765 sayılı TCK.dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı TCK.nın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29/06/2005 tarih ve 5377 sayılı Kanun'un 19.maddesi ile değişik TCK.nın 158/1.fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158.maddenin 1.fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK.nın 52.maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3.fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61.maddesinin 8.fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. 5237 sayılı TCK.nın 158.maddesinin 1.fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK.nın 61.maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52.maddesi uyarınca, 20-100TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52.maddesi uyarınca, 20-100TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.
İlk derece mahkemelerince verilen ve içerisinde hata barındıran hükümlerin istinaf incelemesine konu edilmesi halinde "aleyhe değiştirmeme zorunluluğu" ya da "aleyhe düzeltme yasağı" kavramlarına değinilmesi de gereklidir.
Cezayı aleyhe değiştirememe yasağı öğreti ve uygulamada; "istinaf veya temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.
Cezayı aleyhe değiştirememe yasağı, hükmün istinaf incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralı olduğu gibi, bozmadan sonraki aşamada da ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama ilkesidir. Bu sebeple istinaf incelemesinde öncelikle istinaf kanun yolu başvurusunun lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilip, inceleme buna göre yapılmalı ve sanık lehine tecelli eden bir hatanın doğuracağı hukuki neticeler aleyhte başvuru bulunmadıkça değiştirilmemelidir.
Latince "reformatio in pejus judici appellato non licet" olarak adlandırılan, "bir hükmün aleyhe değiştirilmesi caiz değildir. Şeklinde tercüme edilen, öğreti ve uygulamada ise, "lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı" olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Bu kuralla ilgili olarak 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 283.maddesinde "İstinaf yoluna sanık lehine başvurulmuşsa, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz." düzenlemesine yer verilmiştir.
Kanundaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olacak, sanık veya onun lehine ilgililer tarafından istinaf davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır.
Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçları aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.
Ceza Genel Kurulunun 20/06/2006 gün ve 124-165 sayılı kararında; istinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan “cezanın aleyhe değiştirilmemesi” ilkesinin, ceza muhakemesinin mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke olmadığı, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır.
Belirtildiği üzere aleyhe değiştirme yasağı münhasıran “cezalar” ile ilgili ve sınırlı olup, fiilin nitelendirilmesinde ve suç adının belirlenmesinde geçerli değildir. Cezalar 5237 sayılı TCK.nın 45.maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirleri ile diğer müesseselerin bu yasak kapsamda değerlendirilemeyeceği Ceza Genel Kurulunca duraksamasız olarak kabul edilegelmiştir.
Hatalı oluşturulan hükmün yalnız sanık lehine istinaf edilmesi halinde aleyhe değiştirmeme zorunluluğu ya da aleyhe düzeltme yasağı kuralı çerçevesinde sonuç cezanın kanun yoluna başvuruda önemi ve Bölge Adliye Mahkemesi ilgili Dairesinin ne şekilde karar vereceği hususuna da değinmek gerekecektir.
Bölge Adliye Mahkemesi ilgili Dairesi'nce yapılacak denetimde, mevcut delillerin yerel mahkemece yanlış değerlendirildiği ve bu nedenle somut olaya ilişkin hukuki nitelemenin yanlış yapıldığı sonucuna varılırsa duruşma açılabilinecektir. Sair hallerde ise, yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla eleştiri ile yetinilerek, aleyhe istinaf olmadığı vurgulanmak suretiyle hükme yönelik istinaf kanun yolu başvurusu esastan rededilmelidir.
Lehe istinaf davasında ise, suç niteliğinin belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü belirlenirse, cezanın tür ve miktarı yönünden önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı şartı ile kanuna aykırı olan hükümle ilgili olarak açılacak duruşma sonucunda yeni hüküm kurulması olanaklı olmalıdır.
Buna göre eleştiri, istinaf mahkemesince aleyhe istinaf bulunmaması veya sonuca etkili olmaması nedeniyle mutlak bozma sebebi teşkil etmeyen bir hukuka aykırılığa uyarıcı, öğretici ve yol gösterici nitelikte işaret edilmesi olup, kural olarak “istinaf istemelerinin CMK.nın 280.maddesi gereğince esastan reddi” kararlarında söz konusudur. Hükmün sanık lehine belirlenen hukuka aykırılıklar veya zorunluluklar nedeniyle bozulması durumunda sanığın aleyhine tespit edilen hukuka aykırılıklar da bozma sebebi yapılmalı ve hükmün lehe-aleyhe bozulmasına karar verilmelidir. Aksi takdirde sanığın; önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.
Bu genel açıklamalardan sonra istinaf incelemesi sırasında hükümdeki uygulama, hesaplama ve maddi (yazım) hatalarının aleyhe istinaf olmaması halinde nasıl değerlendirilmesi gerektiği tartışılmalıdır.
Hükümdeki isim, yaş vb. bilgilerin yanlış yazılmasından kaynaklanan maddi (yazım) hataları aleyhte değiştirme yasağı kapsamında olmadığından Bölge Adliye Mahkemesi'nce düzeltilebileceği aşikardır.
Kanun maddesinin yanlış yorumlanmasının söz konusu olduğu, yargıcın takdirine bağlı ve bilinçli uygulamalardaki hata ve aykırılıkların yani uygulama hatalarının aleyhte değiştirme yasağı kapsamında kalacağı, suç tarihi, sanığın ismi, yaşı vb. şekildeki yazım hatalarının ise bu yasak kapsamında değerlendirilemeyeceği konusunda da tereddüt bulunmamaktadır.
Hesap hatalarının ise bu yasak kapsamında kalıp kalmadığı konusunun, hesap hatasının sonuç cezaya etkisi gözetilerek çözümlenmesi gerekmektedir. Çünkü, "cezayı aleyhe bozma veya düzeltme yasağı"nın konusunu temel ceza ya da indirim-artırım sırasındaki ara ceza miktarı değil sonuç ceza oluşturmaktadır.
Bu bağlamda, cezanın belirlenmesi aşamasında artırım ya da indirim yapılırken hesap veya yazım hatası yapılıp bir sonraki hesaplamanın yapıldığı ya da sonuç cezanın açıklandığı fıkrada bu hatadan dönülerek doğru sonuca ulaşılmış, dolayısıyla aradaki hesap ya da yazım hatası sonuca etkili olmamış ise, yapılan hesap ya da yazım hatası "cezayı aleyhe bozma veya düzeltme yasağı" kapsamında kalmayacak, aksi halde, yani yapılan hesap ya da yazım hatası, sanığın daha az ceza almasına yol açacak şekilde sonuç cezanın belirlenmesine yol açmış ve hüküm bu sonuç üzerine kurulmuş ise, hatalı da olsa açıklanan ve hükmedilen bu ceza miktarı anılan kurala konu olacaktır. Aleyhe istinaf kanun yolu başvurusu bulunmadığı halde sonuç cezanın hesap hatası, yazım hatası denilerek düzeltilmesi veya kazanılmış hak saklı tutulmadan bozmaya konu edilmesi CMK.nın 283. maddesindeki amir kurala aykırı olacaktır.
Nitekim Ceza Genel Kurulumuz da çeşitli kararları ile, hesap hatası yapılan hükme ilişkin lehe kanun yoluna başvuru davasında aleyhe düzeltmeme zorunluluğuna açıklık getirmiş ve öncelikle ... lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilerek, incelemenin buna göre yapılması gerektiği, sanık lehine tecelli edecek bir hatanın tazammun edeceği hukuki neticelerin aleyhte tevessülatta bulunmadıkça değiştirilemeyeceği’ (31.01.1949 gün ve 171-35), ‘hesap hatası sonucunda eksik tayin edilen hapis cezasının ceza miktarı yönünden kazanılmış hak oluşturacağı’ (07.10.2008 gün ve 198-211) vurgulamıştır.
Olay günü Akbank Genel Müdürlüğü Güvenlik Biriminden aradığını belirtmek suretiyle 0542 232 83 82 numaralı cep telefonundan katılan H. T.'nu arayarak kişisel bilgilerini ve telefona gelen şifreyi öğrendikten sonra internet ortamında 15.000TL kredi işleminin sanık tarafından gerçekleştirilmesi ve katılanın dolandırıldığını fark etmesi üzerine banka görevlilerince aynı gün Akbank Salihli Şubesinde açtırdığı hesaba havale edilen paraya bloke işleminin gerçekleştirilmesi şeklinde gerçekleşen somut olayda,
Sanık savunmasında belirtilen Akbank müşteri temsilcisi ile yaptığı konuşma kayıtlarının getirtilerek incelenmemesi sureti "eksik inceleme yapılması " ile sanık eyleminin TCK.nın 158/1-j-son maddesine uygun düştüğü hususu ile Yargıtay 15.Ceza Dairesi'nin 11/05/2016 gün 2013/32735 Esas, 2016/4682 Karar sayılı ilamında ayrıntıları belirtildiği gibi; dolandırıcılık suçlarında, hırsızlık suçundan farklı olarak, sanığın "haksız menfaati hakimiyet alanına geçirmesiyle birlikte suçun tamamlandığı ve teşebbüs hükümlerinin uygulanamayacağı" gözetilmeksizin, sanığın cezasından "teşebbüs hükümleri gereğince indirim yapılması" suretiyle uygulama yaparak karar veren İlk dereceli Mahkeme hükmü "isabetli olarak görülmediğinden" Dairemizce duruşma açılmasına karar verilerek yargılama yapılmıştır.
Oluşa, sanığın ikrar niteliğindeki savunmasına, katılanın aşamalardaki beyanları ile Akbank Genel Müdürlüğü cevabi yazısı ekindeki CD kayıtları, tüm dosya kapsamı ve yukarıdaki teorik bilgiler çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde;
Olay günü Akbank Genel Müdürlüğü Güvenlik Biriminden aradığını belirtmek suretiyle 0542 232 83 82 numaralı cep telefonundan katılan H. T.'nu arayarak kişisel bilgilerini ve telefona gelen şifreyi öğrendikten sonra katılana ait bilgileri kullanmak suretiyle onun adına internet ortamında 15.000TL kredi alma işleminin sanık tarafından gerçekleştirilmesi ve katılanın dolandırıldığını fark etmesi üzerine banka görevlilerince aynı gün Akbank Salihli Şubesinde açtırdığı hesaba havale edilen paraya bloke konulması şeklinde katılan ile birlikte kredi tahsis eden bankaya karşı fiilinin ortaya çıkmamasını sağlamaya yönelik, sergileniş açısından inceleme olanağını ortadan kaldıracak, belli oranda ağır, yoğun ve ustaca gerçekleştirip hataya düşürmeye yönelik hileli davranış niteliğinde olan sanık eyleminin TCK.nın 158/1-j maddesinde yer alan " haksız kredinin tahsisi için dolandırıcılık" suçunu oluşturduğu Dairemizce duruşma açılarak yapılan yargılama sonucu kabul edilmiş, Akbank Genel Müdürlüğü cevabi yazısı ekindeki CD kayıtları içeriğindeki sanık ile banka müşteri temsilcileri arasındaki konuşmalarda bankaya yatan parayı çekmek için sürekli girişimde bulunduğu anlaşılmakla inkara yönelik sanık savunmalarına da itibar edilmemiştir.
Sanık hakkında TCK.nın 158/1-j-son maddesinin uygulanması ihtimaline binaen sanığa CMK.nın 226.maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmıştır.
Yargıtay 15.Ceza Dairesi'nin 11/05/2016 gün 2013/32735 Esas, 2016/4682 Karar sayılı ilamında ayrıntıları belirtildiği gibi; dolandırıcılık suçlarında, hırsızlık suçundan farklı olarak, sanığın "haksız menfaati hakimiyet alanına geçirmesiyle birlikte suçun tamamlandığı ve teşebbüs hükümlerinin uygulanamayacağı" gözetilerek, sanığın cezasında teşebbüs hükümleri gereğince indirim yapılmamıştır.
Ancak, sadece sanık lehine istinaf kanun yolu başvurusu bulunduğundan, CMK.nın 283.maddesi uyarınca yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağından sanık hakkında dairemizce verilen cezanın ilk dereceli mahkemece sonuç olarak verilen 1 yıl 3 ay hapis ve 12.500TL adli para cezası üzerinden infazına karar verilmiştir.
Bu bağlamda, sanığın "Haksız kredinin tahsisi amacıyla dolandırıcılık" suçu dairemizce de sabit görülerek, hükümden önce 02/12/2016 tarih, 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 14.maddesiyle değişik TCK.nın 158/1-j-son maddesinin alt sınırı itibarıyla aleyhe düzenleme içerdiği hususu gözetilerek, belirtilen değişiklik öncesindeki TCK.nın 158/1-j-son maddesindeki düzenlemenin sanık lehine olduğuna karar verilerek ve uygulama yapılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A-Haksız kredinin tahsisi amacıyla dolandırıcılık suçundan sanık İ. A. hakkında İlk dereceli İstanbul 11.Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda verilen 27/01/2017 gün, 2016/242 Esas, 2017/12 Karar sayılı mahkumiyet hükmünün KALDIRILMASINA,
B-1-Sanık İ. A.'nın "haksız kredinin tahsisi amacıyla dolandırıcılık" suçu sabit görülmekle; fiiline uyan TCK.nın 158/1-j-son maddesi gereğince suçun işleniş biçimi, dosyaya yansıyan kişiliği, kasta dayalı kusurun yoğunluğu dikkate alınarak takdiren 3 YIL HAPİS ve elde ettiği menfaat miktarı 15.000TL esas alınarak 1.500 TAM GÜN KARŞILIĞI ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
2-Sanık hakkında şartları oluşmadığından teşebbüse ilişkin TCK.nın 35/2.maddesinin UYGULANMASININ YER OLMADIĞINA,
3-Sanığın duruşmadaki tutum ve davranışları dikkate alınarak cezasının TCK.nın 62.maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirilip 2 YIL 6 AY HAPİS VE 1.250 GÜN ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
4-Sanığa verilen 1.250 gün adli para cezasının; sanığın ekonomik durumu dikkate alınarak TCK 52/2 maddesi uyarınca 1 günü takdiren 20,00 TL üzerinden değerlendirilip 25.000 TL ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
5-Sanık lehine istinaf başvurusunda bulunulduğundan, CMK.nın 283.maddesi uyarınca yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağından sanık hakkında dairemizce verilen cezanın ilk dereceli mahkemece sonuç olarak verilen 1 YIL 3 AY HAPİS VE 12.500 TL ADLİ PARA CEZASI ÜZERİNDEN İNFAZINA,
6-Sanık lehine istinaf başvurusunda bulunulduğundan, 5271 sayılı CMK.nın 283.maddesi uyarınca yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağından sanık hakkında tekerrüre dair TCK.nın 58.maddesinin uygulanmasına YER OLMADIĞINA,
7-Sanığın kasten işlemiş oldukları suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetlerinin sonucu olarak, Anayasa Mahkemesinin TCK.nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının gözetilmek suretiyle 5237 sayılı TCK.nın 53/1.maddesinde belirtilen haklardan YOKSUN BIRAKILMASINA, aynı maddenin 2 ve 3 fıkrası uyarınca 1-c bendindeki hak yoksunluğunun şartlı tahliye tarihine kadar, diğer hak yoksunluklarının cezanın infazı tamamlanıncaya kadar UYGULANMASINA,
8-Sanığın dosyadaki mevcut sabıka kaydı ve tüm dosya kapsamına göre cezası yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılması, ertelenmesi halinde bir daha suç işlemekten çekineceği hususunda mahkememizde olumlu kanaat hasıl olmadığından sanık hakkında CMK.nın 231 ve TCK.nın 51.maddelerinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına,
9-İlk dereceli mahkemece hesap edilen 50TL ile, Dairemizce yapılan Yargılama dolayısıyla yapılan tebligat gideri 55TL ve posta gideri 12,90TL olmak üzere toplam 117,90TL.nin yargılama giderinin sanıktan alınarak hazineye irad kaydına,
CMK.nın 282/2-b. maddesi gereğince kesin olmak üzere, sanığın yüzüne karşı, katılanın yokluğunda, iddia makamında İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı M. S. Ç.'nun huzuru ile talebe uygun olarak oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.14/06/2017 (¤¤)