(2709 S. K. m. 141) (5237 S. K. m. 159) (5271 S. K. m. 34, 230)
Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, CMK.nın 279.maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, gerekçe, diğer belge ve deliller ile istinaf dilekçesi incelenerek, CMK.nın 280.maddesi gereğince Dairemizin görev ve yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi, yasa yolunun açıklığı, kapsamına göre katılan vekilinin istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna karar verildikten sonra, 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 4.bölümünün ortak hükümler başlıklı 46.maddesine uygun olarak gereği düşünüldü:
Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
a) Fail tarafından hile ve desise (hileli davranış) yapılması,
b) Yapılan hile ve desisenin (hileli davranış) bir kimseyi kandırabilecek nitelikte olması,
c) Mağdurun veya başkasının zararına, kendisi veya başkası lehine haksız bir çıkar sağlanması gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlarda bulunmalı, verilen zarar ile sanığın eylemi arasında uygun nedensellik bağı olmalı, mağdur menfaat (yarar) temin edilmesinden önce yanıltılmalıdır.
Nitelikli dolandırıcılık suçunun oluşumunda aranan hile kavramı TCK.da tanımlanmamış olup, “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” anlamına gelmektedir.(Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891)
Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre hile; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” olarak tanımlanmaktadır.
Öğretide hile ile ilgili olarak, hilenin maddi veya manevi nitelikteki eylemlerle bir kimsenin hataya düşürülmesi anlamına geldiği (Erem F., TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 1993, s.588) ifade ediliş ve sergileniş tarzı açısından yöneldiği kimsenin denetim yapma yetkisini elinden alması ve doğurduğu güven ortamıyla kişiyi istediği yöne çekmesinin zorunlu olduğu (Selçuk S., Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, Ankara, 1986, s.106-110), gösterilen davranışın hile niteliğini taşıyabilmesi için aldatmaya elverişli olması gerektiği (Özgenç İ., Ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlar, Seçkin yayınevi, 2004, s.26), hilenin öznel ve nesnel koşulları sömürerek ve gerçeği örterek mağdurun yargılama gücünü etkilemesi gerektiği, kaba, çıplak ve kolayca anlaşılabilen bir yalanın hile kavramına girmediği (Savaş V.-Mollamahmutoğlu S., TCK Yorumu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, C.4, s.5155-5157) şeklinde görüşler bulunmaktadır.
Yine öğretide hile ile ilgili olarak; “olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir” (Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, sf. 453), “objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki meydana getiren her türlü davranıştır” (Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku 2006, sf. 558), “hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir” (Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar 2007, Cilt I. sf. 452) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Hileli davranışlar kavramının ne anlama geldiği konusunda 5237 sayılı TCK.da her hangi bir açıklık bulunmadığından, bu husus 765 sayılı TCK dönemindeki uygulama ve içtihatlarda ortaya konulan ve öğretideki görüşlerle de desteklenen ilkeler gözönünde bulundurularak çözüme kavuşturulmalıdır.
Bu bağlamda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24/11/1998 gün ve 280-359 sayılı kararında; “Hile ve desisenin kandırıcılık niteliği, yöneldiği kişi veya kişilerin aldanma yeteneği diğer bir deyişle subjektif durumları itibariyle olaysal olarak değerlendirmelidir. Objektif bir değerlendirme ile kandırıcılık niteliği belirlenmeye çalışıldığı takdirde herkes için genel ve objektif bir ölçütün bulunmasındaki zorluk yanında daha çabuk kandırabilecek zeka seviyesine sahip insanlar hukuki korunmadan yoksun kalacaklardır. Bu nedenle hile ve desisenin kandırıcılık niteliğine ulaşıp ulaşmadığı her somut olayda, olayın özelliği, mağdurun durumu, faille olan ilişkisi, kullanılan hile, desise vb. kriterler ayrı ayrı ele alınarak yargıç tarafından değerlendirilmelidir” görüşüne yer verilmiş olup, Genel Kurul ve Özel Dairelerin bu ve benzeri kararlarında ortaya koyduğu ilkeler gözönünde bulundurulduğunda, esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere yer verilmiştir; “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir” (Prof. Dr. Özbek, Veli Özer- Yrd. Doç. Dr. Kanbur, M.Nihat- Dr. Doğan, Koray- Arş. Gör. Bacaksız, Pınar- Arş. Gör. Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler 2010, sf.687), “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır” (Prof. Dr. Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler 6. Baskı, sf.343), “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir. ”(Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar 2007, Cilt I. sf.457)
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; nitelikli dolandırıcılık suçundaki hileli davranışların, fiilin ortaya çıkmamasını sağlamaya yönelik olmasının yanında bu sonucu gerçekleştirmeye elverişli olacak nitelikte yoğun ve aldatıcı olması gerekir. Kaba, herkes tarafından anlaşılabilir ve özünde aldatıcı niteliği bulunmayan bir davranış hileli bir davranış olarak değerlendirilemeyecektir. Eylemin açığa çıkmaması için kullanılan bir yöntemin, denetim ve gözetim görevi verilmiş kişilerin dikkatsizliği ve özensizliğinden kaynaklanan nedenlerle bu suçun ortaya çıkmasını engellemesi bu tür davranışlara hileli davranış vasfını kazandırmayacağı gibi nitelikli dolandırıcılık suçunun da oluşmasına yol açmayacaktır.
Bu bağlamda, katılan tarafından düzenlenmiş gibi gösterilen Akbank Beylikdüzü Sanayi Şubesine yönelik suça konu talimat yazısını yazarak katılanın hesabında bulunan paradan 7.500TL.nin kendisine ödenmesini sağlamak şeklinde gerçekleşen sanık eylemine konu somut olayda, sahtecilik suçlarında aldatıcılık özelliğinin tespitinin yargıca ait olduğu cihetle, suça konu ödeme yazısının duruşmada incelenip özellikleri denetime imkan verecek şekilde duruşma tutanağına yazılarak "aldatma kabiliyetinin bulunup bulunmadığı"nın, bir başka deyişle sahteciliğin ilk bakışta "anlaşılıp anlaşılamayacağının" ve maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkartılması açısından suça konu sahte ödeme belgesi üzerindeki yazı ve imzaların sanığın eli ürü olup olmadığı hususlarında Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Dairesinden de görüş sorularak oluşacak kanaate göre sanık eyleminde "aldatma unsurunun" gerçekleşip gerçekleşmediği ile savunması üzerinde durulup, kamu davasına konu eylemin sanık tarafından "TCK.nın 159.maddesindeki bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla" yapılıp yapılmadığı hususlarının delilleri de gösterilmek suretiyle kabul edilip edilmediğinin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağı kurularak karar yerinde denetime imkan verecek şekilde irdelenip tartışılarak sonucuna göre karar verilmesi zorunluluğuna uyulmadan yeterli gerekçeden yoksun şekilde yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle Anayasa'nın 141, 5271 sayılı CMK.nın 34/1. ve 230.maddelerine aykırı davranılması,
Kanuna aykırı ve istinaf başvurusunda bulunan katılan vekilinin istinaf nedenleri yerinde görülmüş olduğundan, hükmün CMK.nın 289/1-h ve 280/1-b maddeleri uyarınca BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesine, kesin olmak üzere, 09.05.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)