(5271 S. K. m. 232, 279, 280, 303, 308/A) (5235 S. K. m. 46) (5237 S. K. m. 51)
Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, CMK.nın 279.maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, gerekçe, diğer belge ve deliller ile istinaf dilekçesi incelenerek, CMK.nın 280.maddesi gereğince Dairemizin görev ve yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi, yasa yolunun açıklığı, kapsamına göre sanığın istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna karar verildikten sonra, 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 4.bölümünün ortak hükümler başlıklı 46.maddesine uygun olarak gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair istinaf itirazlarının reddine,
Ancak;
5237 sayılı TCK.nın 51/7.maddesine göre; sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, hâkimin uyarısına rağmen, uymamakta ısrar etmesi hâlinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verileceğinin hüküm altına alınmasına rağmen, infazı kısıtlar biçimde, sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezasının infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi,
Denetim süresini iyi halli olarak geçirdiği takdirde ertelenmiş bulunan hapis cezasının infaz edilmiş sayılacağına karar verilirken uygulanan kanun ve maddesinin gösterilmemesi suretiyle CMK.nın 232/6.maddesine muhalefet edilmesi,
Kanuna aykırı, sanığın istinaf itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, CMK.nın 303 ve 280/1-a maddeleri uyarınca hükmün BOZULMASINA, ancak bu aykırılık aynı Kanunun aynı maddeleri gereğince yeniden duruşma yapılmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan, hüküm fıkrasından ilgili bölümlerin çıkarılarak "TCK.nın 51/7.maddesi gereğince hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi hâlinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirileceğinin ihtarına” ve "TCK.nın 51/8.maddesi gereğince denetim süresi iyi hâlli olarak geçirildiği takdirde, cezanın infaz edilmiş sayılayacağına” cümlelerinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün CMK.nın 303 ve 280/1-a maddeleri uyarınca DÜZELTİLEREK İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE, dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, kamu davasının tarafları bakımından kesin, CMK.nın 308/A maddesi gereğince İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Başsavcılığı bakımından itiraz yolu açık olmak üzere, 14/09/2017 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; failin bir malın zilyedi olması, malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdi ve teslim edilmesi, failin kendisine verilen malı, veriliş gayesinin dışında, zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi, tüketmesi, değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Söz konusu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hali gerçekleşecektir.
Türk ceza kanununda "kast" unsurunun "suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi" biçiminde tanımlandığı, her suç gibi güveni kötüye kullanma suçu açısından da TCK.nın 21.maddesindeki düzenlemeye göre, failin suç kastıyla hareket etmesinin bir zorunluluk olduğu, kastın insanın iç dünyası ile ilgili bir kavram olmakla açıkça ifade edilmediği durumlarda, failin dış dünyaya yansıyan davranışlarına göre belirlenmesi ve bunun için de Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 09/04/2013 tarih, 2012/1-940 esas 2013/139 karar sayılı ilamında belirtildiği gibi "kastın var olup olmadığının ve varsa hangi suça ilişkin olduğunun" failin olay öncesi, olay sırasındaki ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmesi gerektiği dikkate alınmalıdır.
Katılanın, içinde cep telefonu olan ve amcasının oğlu tanık F. Ç.'a teslim edilmek üzere gönderdiği kargo paketini, sanığın, kendisini F. Ç. olarak tanıtan kişiye gerekli araştırmayı yapmadan teslim ederek güveni kötüye kullandığı iddia edilen somut olayda; "kast" unsurunun gerçekleşmediği ve duruşma açılarak sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair görüşüne katılmıyorum. (¤¤)