(5271 S. K. m. 226, 279) (5237 S. K. m. 158)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, CMK.nın 279.maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, gerekçe, diğer belge ve deliller ile istinaf dilekçesi incelenerek, CMK.nın 280.maddesi gereğince Dairemizin görev ve yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi, yasa yolunun açıklığı, kapsamına göre O yer Cumhuriyet savcısı ve sanık H.'ın istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna karar verildikten sonra, 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 4.bölümünün ortak hükümler başlıklı 46.maddesine uygun olarak gereği düşünüldü:
5271 sayılı CMK.nın 226.maddesi uyarınca sanık E.Ç.'a ek savunma hakkı verilmeden iddianamede yer almayan 5237 sayılı TCK.nın 58.maddesinin uygulanması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması ile en ağır sabıkasının tekerrüre esas alınmaması ve arasındaki bağlantı ve iştirak ilişkisi de gözetilerek diğer sanık H.D.'in hukuki durumlarının birlikte mahkemesince yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,
Kabule göre de;
5237 sayılı Kanunun 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi, hali nitelikli dolandırıcılık hali olarak kabul edilmiş, 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanununun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış aynı Kanunun 66.maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Yasada kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin "serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi" zorunlu olup, serbest meslek mensubu izlenimi verilmesi suçun oluşması için yeterli değildir.
Fikir ve eylem birliği içinde birlikte hareket ettiği diğer sanık H.D. yanında olduğu halde sanık E.Ç.'ın A.M. sahte ismi ve sahte sürücü belgesi ile şoför olduğunu beyan ederek A. E.'yle anlaşarak ona ait .. .. … plaka sayılı araç ile bu araca yüklü vaziyette ipliği teslim etmesi gerekli yere teslim etmemek suretiyle haksız suretle kendilerine menfaat temin etmeleri şeklinde gerçekleştirdikleri eylemlerinin;
İş karşılığında aldıkları bedeller için Vergi Usul Kanunu gereğince serbest meslek makbuzu düzenlememeleri ve işlerinin serbest meslek faaliyeti kapsamında olmadığının anlaşılması ve mahkemece de "sanıkların serbest meslek sahibi kişiler izlenimi vererek" katılanı dolandırdıklarının kabul edilmesi karşısında 5237 sayılı TCK.nın 158/1-i maddesinde düzenlenen suçun unsurlarını taşımadığı, ancak katılan A.'a yönelik gerçekleştirmiş oldukları dolandırıcılık suçlarının kamu kurumlarının (Emniyet Müdürlüğü Trafik Tescil Büro Amirliği) maddi varlıklarından sayılan sahte sürücü belgesinin kullanılması suretiyle gerçekleşmesi nedeniyle TCK.nın 158/1-d maddesindeki suçu oluşturup oluşturmadığının dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağı kurularak denetime imkan verecek şekilde irdelenip tartışılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve taktiri zorunluluğuna uyulmadan yeterli gerekçeden yoksun şekilde yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle Anayasa'nın 141, 5271 sayılı CMK.nın 34/1 ve 230.maddelerine aykırı davranılması,
Yerini söylemek suretiyle katılana kamyonun iade edildiği ancak ipliklerin ise iade edilmediği gözetildiğinde, kısmi iadeye katılanın rıza gösterip göstermediği sorulup açıklığa kavuşturularak sanıklar haklarında TCK 168.maddenin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışmasız bırakılması,
Usule aykırı ve istinaf başvurusunda bulunan O yer Cumhuriyet savcısı ve sanık H.'ın istinaf nedenleri yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin CMK.nın 289/1-g-h ve 280/1-b maddeleri uyarınca başkaca yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesine, kesin olmak üzere, 07/03/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)