(5271 S. K. m. 158, 279, 280) (5237 S. K. m. 73, 155)
Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, CMK.nın 279.maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, gerekçe, diğer belge ve deliller ile istinaf dilekçesi incelenerek, CMK.nın 280.maddesi gereğince Dairemizin görev ve yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi, yasa yolunun açıklığı, kapsamına göre sanık müdafiin istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna karar verildikten sonra, 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 4.bölümünün ortak hükümler başlıklı 46.maddesine uygun olarak gereği düşünüldü:
TCK.nın 73. maddesindeki düzenlemenin önemli bir istisnasını oluşturan "Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur." şeklindeki CMK.nın 158. maddesinin altıncı fıkrası hükümet tasarısında; "...soruşturması ve kovuşturması şikâyete bağlı suçlarda ihbarın şikâyet hükmünde olduğunu beyan ile bu husustaki Yargıtay içtihadının kanun hükmü hâline getirildiği" gerekçesiyle; "soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olan bir suçun mağdurunun, bu fiilden dolayı yaptığı ihbar şikâyet hükmündedir" şeklinde yer almakta iken, "suçun soruşturma ve kovuşturmasının şikayete bağlı olduğunun daha sonra anlaşılması halinde doğabilecek hak kaybını önlemek amacıyla" şeklinde fıkraya son şeklini veren Adalet Komisyonu gerekçesinde de ifade edildiği gibi, öğretide bazı yazarlarca "varsayılan şikâyet" olarak da isimlendirilen bu düzenlemeyle, kanun koyucu tarafından, soruşturma aşamasında kendisine karşı gerçekleştirilen eylemin şikâyete tâbi olmayan bir suçu oluşturduğu dolayısıyla kamu adına soruşturulacağı düşüncesinde olan mağdurun şikâyette bulunmakta göstereceği ihmal veya aynı düşüncede olan soruşturmayı yürüten görevlilerin de mağdurun şikâyetçi olup olmadığının veya şikayetin süresi içinde yapılıp yapılmadığının tespiti bakımından gösterecekleri özensizlik nedeniyle mağdurun hak kaybına uğramasının önüne geçilmek istenildiği ve böylece yürütülen soruşturmaya konu eylemin takibi şikâyete bağlı olmayan bir suçu oluşturduğu ile şikayetinde süresinde yapıldığı düşüncesiyle hareket eden Cumhuriyet savcısının dava açması üzerine kovuşturma evresine geçildikten sonra eylemin gerçekte "takibi şikâyete tâbi olan başka bir suçu oluşturduğunun ve şikayetinde süresi içinde yapılmadığının anlaşılması halinde" artık mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde yargılamaya devam edilerek hüküm kurulacağı hususları gözetildiğinde;
Kadıköy 4.Sulh Ceza Mahkemesinin 2007/118 Esas ve 2008/279 Karar sayılı dosyasında hükmolunan adli para cezasını yatırması için 21/10/2008 tarihinde katılanın kendisine verdiği 7080TL'yi mahkeme veznesine yatırmaması şeklinde oluşa uygun kabul edilen sanık eylemi nedeniyle, takibi şikayete bağlı olmayan görevi kötüye kullanma suçundan dolayı TCK.nın 257/1.maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle sanık hakkında kamu davası açılmasından sonra eylemin TCK.nın 155/1.maddesinde düzenlenen takibi şikayete bağlı güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilen somut olayda da; CMK.nın 158/6.maddesinde yer alan düzenleme gereğince yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamış ve istinafa konu karar buna göre incelenmiştir.
Hükümden sonra 02/12/2016 tarih, 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34.maddesiyle 5271 ayılı CMK.nın 253.maddesine üçüncü fıkrasında yer alan “etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile” ibaresinin madde metninden çıkarılmış olması ile TCK.nın 155/1.maddesinde düzenlenen takibi şikayete bağlı olan "güveni kötüye kullanma suçunun" uzlaşmaya tabi hale getirilmesi gözetilip, CMK.nın 254.maddesinde öngörüldüğü biçimde yöntemine uygun uzlaşma önerisinde bulunulması, sonuçsuz kalması halinde yargılamanın sürdürülmesi ve neticesine göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı ve başvuruda bulunan sanık müdafiin istinaf nedenleri yerinde görülmüş olduğundan, başkaca yönleri incelenmeyen hükmün CMK.nın 289/1-h ve 280/1-b maddeleri uyarınca BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesine, kesin olmak üzere, 11/01/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)