(5271 S. K. m. 40, 42, 254, 274) (193 S. K. m. 65) (5237 S. K. m. 157)
Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, CMK.nın 279.maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda;
CMK.nın 42.maddesinin 1.fıkrasında, “süresi içinde usul işlemi yapılsaydı, esasa hangi mahkeme hükmedecek idiyse, eski hale getirme dilekçesi hakkında da o mahkeme karar verir” şeklindeki düzenleme ile CMK.nın 274.maddesi hükmüne göre eski hale getirme talebi ile birlikte istinaf isteminde bulunulmuş olması halinde bu talebi inceleme mercinin yetkili ve görevli Bölge Adliye Mahkemesi’nin ilgili Dairesi olması karşısında, yokluğunda verilip 22/05/2017 tarihinde yapılan tebliğden itibaren başlayan sürenin son günü olan 29/05/2017 tarihinde başka bir suçtan ötürü gözaltına alınıp 30/05/2017 tarihinde salıverilen sanık A. K.'in CMK.nın 40.maddeye göre eski hale getirme istemi yerinde görülerek 30/05/2017 günlü dilekçeyle yaptığı başvurusunun süresinde yapıldığının kabulü ile duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, gerekçe, diğer belge ve deliller ile istinaf dilekçesi incelenerek, CMK.nın 280.maddesi gereğince Dairemizin görev ve yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi, yasa yolunun açıklığı, kapsamına göre sanıkların istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna karar verildikten sonra, 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 4.bölümünün ortak hükümler başlıklı 46.maddesine uygun olarak gereği düşünüldü:
Ayrıntıları Yargıtay 15.Ceza Dairesinin 02/06/2014 gün, 2012/17699 Esas, 2014/10892 ve 31/10/2013 gün, 2012/21292 esas, 2013/16267 sayılı Kararlarında belirtildiği gibi, 5237 sayılı Kanunun 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2.maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66.maddesinde ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.
Suça konu aracı satın almak konusunda F. O. isimli galeride görüştükleri katılanı notere götürüp orada araç satış işlemini gerçekleştirdikten sonra ona satış parasını ödemeden sanıkların ortadan kaybolmaları şeklinde gerçekleşen somut olayda,
Oto alım-satımı yapılan galericilik işinde Vergi Usul Kanunu gereğince serbest meslek makbuzu düzenlenmeyip, fatura düzenlemek zorunda olunması, ticari mahiyetteki işin serbest meslek faaliyeti kapsamında olmaması nedeni ile serbest meslek olarak da kabul edilemeyeceği gözetildiğinde, kamu davasına konu edilen sanıkların eylemlerinin 5237 Sayılı TCK.nın 157/1.maddesinde yazılı "dolandırıcılık" suçunu oluşturup oluşturmayacağı hususu tartışılmadan hüküm kurulmuş ise de; hükümden önce 02/12/2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34.maddesiyle 5271 sayılı CMK.nın 253/1-b maddesine eklenen 6.bendi uyarınca TCK.nın 157/1.maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunun uzlaşmaya tabi hale getirilmesi gözetilip, CMK.nın 254.maddesinde öngörüldüğü biçimde yöntemine uygun uzlaşma önerisinde bulunulması, sonuçsuz kalması halinde yargılamanın sürdürülmesi ve neticesine göre sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı ve başvuruda bulunan sanıkların istinaf nedenleri yerinde görülmüş olduğundan, hükmün CMK.nın 289/1-h ve 280/1-b maddeleri uyarınca BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesine, kesin olmak üzere, 04/07/2017 tarihinde oy birliği ile karar verildi. (¤¤)