(2709 S. K. m. 38) (5271 S. K. m. 279, 280) (5237 S. K. m. 158)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, CMK.nın 279.maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, gerekçe, diğer belge ve deliller ile istinaf dilekçesi, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13.Ceza Dairesinin görevsizlik kararı incelenerek, CMK.nın 280.maddesi gereğince Dairemizin görev ve yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi, yasa yolunun açıklığı, kapsamına göre sanık A. müdafii ve katılan vekilinin istinaf başvurularının kabul edilebilir olduğuna,
Hükümden sonra 02/12/2016 tarih, 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 14.maddesiyle değişik TCK.nın 158/1-e-son maddesinin alt sınırı itibarıyla aleyhe düzenleme içerdiğine,
Karar verildikten sonra,
5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 4.bölümünün ortak hükümler başlıklı 46.maddesine uygun olarak gereği düşünüldü:
Nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarına yardım etme suçundan sanıklar B. D. ve E. Y. haklarında kurulan beraet hükümlerinin incelenmesinde;
Ceza yargılaması sonucunda mahkumiyet kararının verilebilmesi için suç oluşturan fiilin sanıklar tarafından işlendiğinin hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak, herkesi inandıracak biçimde kanıtlanması ve şüphenin masumiyet karinesinin gereği olarak sanıklar lehine değerlendirilmesi gerektiği (Anayasa m. 38/4, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m. 6/2, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m. 11, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m. 14/2) de nazara alınarak; sanıkların aşamalarda değişmeyen savunmaları, katılan vekilinin iddiaları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı ile sanıkların leh ve aleyhindeki toplanan tüm kanıtları inceleyip, irdeleyen ve iddianın reddine ilişkin sebepleri karar yerinde ayrı ayrı gösteren, savunmayı tercih nedenlerini açıklayan, aleyhteki kanıtları hükümlülük için yeterli görmeyen mahkemenin beliren takdir ve kanaati karşısında istinaf başvurusunda bulunan katılan vekilinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, CMK.nın 280/1-a maddesi uyarınca İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE, kesin olmak üzere oy birliği ile,
Nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından sanık A. hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde ise;
Dairemizce de benimsenen Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 20/11/2007 gün, 2007/12283 Esas, 2007/9037 Karar ve 16/02/2016 gün, 2015/11477 Esas, 2016/1705 Karar sayılı ilamlarında da belirtildiği gibi, Mülga İl Çevre ve Orman Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Şube Müdürlüğünde görevlendirilen ve bu görevi kabul edip fiilen yürüten sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçunu işlediği iddiasıyla açılan davada; 4483 sayılı Yasanın 2.maddesindeki “Bu Kanun, Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanır" amir hükmü gereğince görevli sanık hakkında soruşturma yapılmasının, 4483 sayılı Yasa hükümleri uyarınca izne tabi olduğu ve dosya içinde yetkili makamca verilmiş bir soruşturma izninin bulunmadığı cihetle, öncelikle durma kararı verilerek, yetkili makamdan, yüklenen resmi belgede sahtecilik eyleminden dolayı soruşturma izni verilip verilmeyeceğinin sorulması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun ve suç vasfının takdir ve tayin edilmesi gerekirken, savunma hakkının sınırlandırılmasına yol açacak şekilde yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm tesisi ile suçlar arasındaki bağlantı da gözetilerek nitelikli dolandırıcılık suçunun mahkemesince yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,
Kabule göre de;
5237 sayılı TCK.nın 158.maddesinin 1.fıkrasının (e),(f),(j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer somut olayda suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değilse, TCK.nın 61.maddesi hükmü göz önünde bulundurularak, 5 ila 5.000 tam gün arasında, takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi gereğince 20-100TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Ancak suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde maddede öngörülen 5 ila 5.000 tam gün arasında belirlenecek gün sayısı üzerinden varsa arttırım ve indirim nedenleri uygulanarak tespit olunan sonuç gün ile bir gün karşılığı 20-100TL arasında takdir edilecek miktar çarpımı yapılacak ve bulunan miktar suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az ise adli para cezası asgari bu miktara yükseltilerek, bu miktar üzerinden varsa arttırım ve indirimler yapılarak sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerektiği gözetilmeyerek yazılı şekilde uygulama yapılarak eksik ceza tayini, Sanık hakkında TCK.nın 204/2.maddesi uyarınca resmi belgede sahtecilik ve TCK.nın 158/1-e-son maddesi gereğince nitelikli dolandırıcılık suçundan tayin olunan 5 yıl 6 ay hapis cezalarının aynı Kanunun 43/1.maddesi gereğince 1/2 oranında arttırılması sonucu hükmolunan cezaların "7 yıl 15 ay hapis" yerine yazılı şekilde 8 yıl 3 ay hapis cezası olarak belirlenmesi,
TCK.nın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle yüklenilen suçu işleyen sanık hakkında 53/5.maddesi uyarınca “cezanın infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkilerin kullanılmasının yasaklanmasına” karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi ,
Kanuna aykırı ve başvuruda bulunan sanık A. müdafii ve katılan vekilinin istinaf nedenleri yerinde görülmüş olduğundan, başkaca yönleri incelenmeyen hükümlerin CMK.nın 289/1-h ve 280/1-b maddeleri uyarınca BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesine, kesin olmak üzere, 28/03/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)