(5271 S. K. m. 226, 279) (5237 S. K. m. 58, 157)
Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, CMK.nın 279.maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, gerekçe, diğer belge ve deliller ile istinaf dilekçesi incelenerek, CMK.nın 280. maddesi gereğince Dairemizin görev ve yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi, yasa yolunun açıklığı, kapsamına göre sanıkların istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna karar verildikten sonra, 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 4.bölümünün ortak hükümler başlıklı 46.maddesine uygun olarak gereği düşünüldü:
CMK.nın 226.maddesi uyarınca ayrıca ek savunma verilmeyen sanık A. E. hakkında iddianamede yer almayan TCK.nın 58.maddesi uygulanmış ise de; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/03/2013 gün ve 1591-103, 08/05/2012 gün ve 153-179 ile 364-180 sayılı kararlarında da belirtildiği gibi, adli sicil kaydının duruşmada okunması, tekerrüre esas hükümlülüğünü ve adli sicil kaydını kabul etmesi ve içeriğine yönelik olarak herhangi bir itirazda bulunmaması halinde sanığın, tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiği ve bu durumun ilk defa duruşmada ortaya çıkmadığı kabul edildiğinden, bu konuda kendisine yeterince savunma imkanı tanınan sanığa CMK.nın 226. maddesi uyarınca ayrıca ek savunma verilmesine gerek olmadığından, bu husus CMK.nın 289/1-h maddesi kapsamında savunma hakkının sınırlandırılması olarak değerlendirilmediğinden ve yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 22/01/2013 gün 2012/1431 Esas ve 2013/18 sayılı kararında açıklandığı üzere; mükerrir olan sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nın 58/6.maddesinin uygulanmasını gerektiren ve tekerrüre esas alınan ilamın gerekçeli kararda ve hüküm fıkrasında gösterilmemesi bozma nedeni sayılmayacağından, sanığın adli sicil kaydında yer alan ilamlarından en ağır cezayı gerektiren ilamın 5275 sayılı Yasanın 108/2.maddesi uyarınca infaz aşamasında esas alınması mümkün görüldüğünden, Yargıtay 15. Ceza Dairesi'nin 11/05/2016 gün 2013/32735 Esas, 2016/4682 Karar sayılı ilamında ayrıntıları belirtildiği gibi; dolandırıcılık suçlarında, hırsızlık suçundan farklı olarak, sanığın "haksız menfaati hakimiyet alanına geçirmesiyle birlikte suçun tamamlandığı ve teşebbüs hükümlerinin uygulanamayacağı" gözetilmeksizin, sanıkların cezalarından "teşebbüs hükümleri gereğince indirim yapılması" suretiyle eksik ceza tayini karşı istinaf olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Bankanın mevduat kabul etmek, kredi vermek, çek ve diğer kambiyo senetlerinin iştirası (alım satımı), kredi kartları, banka kartları ve seyahat çekleri gibi ödeme vasıtalarının ihracı ve bunlarla ilgili faaliyetlerin yürütülmesi şeklindeki 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 4.maddesinde sayılan hangi olağan faaliyetlerinden yararlanıldığına veya bankanın olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş olduğu dekont, teminat mektubu, basılı evrak, kimlik belgesi, giriş kartı, banka cüzdanı, çek, kredi kartı gibi ilgili bankada etkin işlevi bulunan hangi maddi varlıklarının suçta araç olarak kullanıldığı ve bu suretle haksız çıkarın elde edildiği, bir başka deyişle bankanın ne şekilde, hangi mal ve hizmet ile fonksiyonlarının araç olarak kullanıldığı, bankanın rolünün ne olduğu ile, "bankanın veya bilişim sisteminin" ne şekilde araç olarak kullanılıp nitelikli dolandırıcılık eyleminin gerçekleştirildiğinin ve kredinin kimin adına ne şekilde alındığı, bununla ilgili bir sözleşmenin düzenlenip düzenlenmediği, bununla ilgili işlemlerde herhangi bir usulsüzlük bulunup bulunmadığı ile varsa ne şekilde gerçekleştirildiğinin belirlenmesinden sonra, kredi alma eylemlerinde hileli hareketlerle gerçekleştirilen bir usulsüzlük bulunduğunun tespiti halinde eylemin 5237 sayılı TCK.nın 158/1-j bendinde düzenlenen haksız kredinin temini amacıyla dolandırıcılık; kredi alma işleminde herhangi bir usulsüzlük bulunmadığının tespiti ve bankanın sadece ödeme aracı olarak kullanıldığının ve bilişim sisteminin sanıklar tarafından hile unsuru olarak kullanılmadığının kabulü halinde ise sanıkların eylemlerinin uzlaşmaya tabi 5237 Sayılı TCK.nın 157/1.maddesinde yazılı "basit dolandırıcılık" suçunu oluşturup oluşturmayacağına dair mahkemenin ulaştığı sonuç ile bunu destekleyen hukuka ve dosya kapsamına uygun, delillerle sonuç arasındaki mantıksal ve hukuksal bağı kurularak gösterilip açıklanmadan yeterli gerekçeden yoksun, yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle Anayasa'nın 141, 5271 sayılı CMK.nın 34/1. ve 230.maddelerine aykırı davranılması,
Kabule göre de;
5271 sayılı CMK.nın 226.maddesi uyarınca sanık H. M.'e ek savunma hakkı verilmeden iddianamede yer almayan 5237 sayılı TCK.nın 58.maddesinin uygulanması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,
Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktarı etkileyebileceği de gözetilerek, sanığın adli sicil kaydında yer alan ve 5237 sayılı TCK.nın 58.maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasına esas alınan Afyonkarahisar 2.Asliye Ceza mahkemesinin 2014/147 Esas, 2016/125 Karar sayılı ilamındaki mahkumiyetine konu suçun 5237 sayılı TCK.nın 157/1.maddesinde yazılı dolandırıcılık suçuna ilişkin olduğu ve CMK.nın 253. maddesinde 6763 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrası uzlaşma kapsamına alınan bu suçtan dolayı uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanması, sonucuna göre sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması koşulları bulunup bulunmadığının belirlenmesinin gerekmesi,
Kanuna aykırı ve başvuruda bulunan sanıkların istinaf nedenleri yerinde görülmüş olduğundan, CMK.nın 283.maddesi gereğince kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla, hükmün CMK.nın 289/1-h ve 280/1-b maddeleri uyarınca BOZULMASINA, dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, kamu davasının tarafları bakımından kesin, CMK.nın 308/A maddesi gereğince İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Başsavcılığı bakımından itiraz yolu açık olmak üzere, 23.10.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)