(AİHS. m. 6) (2709 S. K. m. 38) (5271 S. K. m. 279) (193 S. K. m. 65)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, CMK.nın 279.maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, gerekçe, diğer belge ve deliller ile istinaf dilekçesi incelenerek,
CMK.nın 280.maddesi gereğince Dairemizin görev ve yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi, yasa yolunun açıklığı, sanık S. O. hakkındaki hükme yönelik müdafiin yaptığı istinaf başvurusunun İstanbul Anadolu 12.Ağır Ceza Mahkemesi'nce verilen 20/01/2017 gün, 2016/228 Esas, 2016/429 sayılı Ek Kararı ile reddine karar verildiği gözetilerek, kapsamına göre nitelikli dolandırıcılık suçundan sanık E. G. hakkında kurulan beraet hükmüne yönelik katılan F. ile vekilinin ve O yer Cumhuriyet savcısının, sanıklar C. A. ve S. O. haklarında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik katılan F. vekilinin istinaf başvurularının kabul edilebilir olduğuna karar verildikten sonra, 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 4.bölümünün ortak hükümler başlıklı 46.maddesine uygun olarak gereği düşünüldü:
Sanık E. G. hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;
Ceza yargılaması sonucunda mahkumiyet kararının verilebilmesi için suç oluşturan fiilin sanıklar tarafından işlendiğinin hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak, herkesi inandıracak biçimde kanıtlanması ve şüphenin masumiyet karinesinin gereği olarak sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği (Anayasa m.38/4, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/2, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m.11, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m.14/2) de nazara alınarak; sanığın aşamalarda değişmeyen savunmaları, katılan vekilinin beyanları ile tüm dosya kapsamı ile sanığın leh ve aleyhindeki toplanan tüm kanıtları inceleyip, irdeleyen ve iddianın reddine ilişkin sebepleri karar yerinde ayrı ayrı gösteren, savunmayı tercih nedenlerini açıklayan, aleyhteki kanıtları hükümlülük için yeterli görmeyen mahkemenin beliren takdir ve kanaati karşısında, sanık E. G. hakkında kurulan beraet hükmüne yönelik katılan F. ile vekilinin ve O yer Cumhuriyet savcısının, ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, oy birliği ile kesin olarak CMK.nın 280/1-a maddesi uyarınca İSTİNAF BAŞVURULARININ ESASTAN REDDİNE,
Sanıklar C. A. ve S. O. haklarında kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde ise;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair istinaf itirazlarının reddine,
Ancak;
Ayrıntıları Yargıtay 15.Ceza Dairesinin 02/06/2014 gün, 2012/17699 Esas, 2014/10892 ve 31/10/2013 gün, 2012/21292 esas, 2013/16267 sayılı Kararlarında belirtildiği gibi, 5237 sayılı Kanunun 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2.maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66.maddesinde ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Aynı kanunun 37.maddesinin 4.bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançlarının bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.
Yargıtay 15.Ceza Dairesi'nin 21/05/2013 gün, 2011/65826 Esas, 2013/9320 sayılı ilamı ile birlikte değerlendirildiğinde; hakkında mahkumiyet hükmü kurulan sanıklardan S. O.'ın işlettiği H. O. adı altında oto alım-satımı yapan galericilik işinin Vergi Usul Kanunu gereğince serbest meslek makbuzu düzenlemeyip, fatura düzenlemek zorunda olduğu, ticari mahiyetteki işinin serbest meslek faaliyeti kapsamında olmadığından serbest meslek olarak da kabul edilemeyeceği gözetildiğinde, kamu davasına konu edilen sanık eylemlerinin 5237 Sayılı TCK.nın 157/1.maddesinde yazılı "dolandırıcılık" suçunu oluşturup oluşturmayacağı hususu tartışılmadan hüküm kurulmuş ise de; hükümden önce 02/12/2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34.maddesiyle 5271 sayılı CMK.nın 253/1-b maddesine eklenen 6.bendi uyarınca TCK.nın 157/1.maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunun uzlaşmaya tabi hale getirilmesi gözetilip, CMK.nın 254.maddesinde öngörüldüğü biçimde yöntemine uygun uzlaşma önerisinde bulunulması, sonuçsuz kalması halinde yargılamanın sürdürülmesi ve neticesine göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı ve başvuruda bulunan katılan F. vekilinin istinaf nedenleri yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin CMK.nın 289/1-h ve 280/1-b maddeleri uyarınca BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesine, kesin olmak üzere, 23/03/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)