(5237 S. K. m. 43, 52, 53, 62, 168)
Yukarıda açık kimliği yazılı sanık G. H. hakkındaki kamu davasının yapılan açık yargılaması sonunda:
Gereği görüşülüp düşünüldü:
İDDİA: Bursa Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 27/04/2016 tarih ve 2015/78422 soruşturma, 2016/10391 esas, 2016/924 sayılı iddianamesi ile; sanık G. H. hakkında bilişim sistemlerini araç olarak kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçundan eylemine uyan TCK.nın 158/1-f, 43/1, 53/1 ve 58/6-7-8.maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi istemi ile kamu davası açılmıştır.
İSTİNAFA KONU HÜKÜM:
Bilişim sistemlerini kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçundan sanığın eylemine uyan TCK.nın 158/1-f-son, 43/1, 168/2, 62, 52/2.maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay 22 gün hapis ve 38 tam gün karşılığı 760TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, TCK.nın 58/2-b ve 58/6.maddeleri gereğince sanık hakkında verilen cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve TCK.nın 53/1 maddesi gereğince hak yoksunluğuna dair ilk dereceli Bursa 2.Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda verilen 09/11/2016 gün, 2016/169 esas, 2016/318 karar sayılı hükme karşı tutuksuz yargılanan sanık ve O yer Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
TARAF BEYANLARI:
SANIK G. H. SAVUNMASINDA: "Olay tarihinde ekonomik olarak çok sıkışıktım. Ben sahibinden.com internet sitesine kendi ismimle ilan verdim. Olay tarihinde emlakçılıkla uğraşmıyordum. Ancak Bursa Uludağ Üniversitesinde matematik bölümünde yüksek lisans yaptığım için o üniversitedeki bir çok öğrencinin kiralık ev ihtiyacı olduğunu bildiğim için, benim de paraya ihtiyacım olduğundan tanıdığım emlakçılardan kiralık evleri öğrenip onlar vasıtasıyla bu kiralık evlerin resimlerini internete koyup sahibinden.com isimli internet sitesinden bu evlerin kiralanmasına aracılık yapıyordum. Bu şekilde bir gelir elde ediyordum ve evin sahibinden veyahut emlakçıdan belirli bir komisyon alıyordum. İddianameye konu olayda telefonla beni arayan B. Z. isimli kişiden depozito ve bir aylık kira bedelini peşin yatırmasını istedim. Ona verdiğim hesap numarasına 17/09/2016 tarihinde 250TL, 26/09/2015 tarihinde de 500TL yatırdı. Ben emlakçıyla bu konuyu görüştüm ve müşteriden kapora aldığımı, internette ilana koyduğum bu evi başka kimseye kiraya vermemesini söyledim ancak emlakçı bu evi başka bir kişiye kiraya vermiş, bu nedenle ben bu evin kiralanmasına aracılık edememiş oldum. Bu hususu Beyhan hanıma söyledim. Kendisi de başka bir ev bakamayacağını söyleyerek gönderdiği 250TL ve 500TL.yi iade etmemi istedi. Ancak ben parayı harcamıştım. İade edemedim. Fakat kendisine bu parayı iade edebilirim. Dolandırıcılık kastım yoktur. Bu şekilde hakkımda başka bir dava yoktur. Beraatıma karar verilmesini talep ediyorum" demiştir.
KATILAN B. Z. BEYANINDA: "Sanığın söylediklerinin hiçbirisi doğru değildir, ben internetten sahibinden.com sitesinden kiralık daireyi gördüm, sanığı telefonla aradım, birkaç müşteri daha aradı dedi, verdiği hesaba 250TL kapora yatırdım, sonra 500TL kira bedelini farklı gün yatırdım, hatta ben Bursa'da değildim, anahtarı arkadaşım alacak dediğimde ben Gemlik'te oturuyorum dedi. Ben de ortada bir yerde buluşun ya da arkadaşım size gelsin dedim, bana çalıştığını müsait olmadığını söyledi, hatta kendim geldiğimde bana anahtarı bizzat vereceğini ve bu şekilde tanışabileceğimizi söyledi, ben Bursa'ya gece geleceğimi, onu rahatsız etmek istemediğimi, anahtarı bir arkadaşıma vermesini söylediğimde, kendisinin o akşam Görükle'de olacağını, bekleyeceğini söyledi. Gece 02:00 gibi Bursa'da olacaktım. Eskişehir'den aradığımda telefonu açtı, son ana kadar görüştük, Bursa'ya geldiğimde telefonu kapalıydı. Eskişehir'deki telefon görüşmemizde uyursam beni uzun uzun çaldır demişti, o gece dolandırıldığımı anlamadım, fakat sonradan da çağrıları kabul etmedi. Evin kendisine ait olduğunu söylemişti. Emlakçı tarafından başkasına kiralındığını söylemedi. Paramı 1 hafta önce iade etti. Ancak şikayetçiyim, müdahil olmak istiyorum" demiştir.
İDDİA MAKAMI ESAS HAKKINDAKİ MÜTALAASINDA:
Sanık G. H.'in yargılandığı Bursa 2.Ağır Ceza Mahkemesi dava dosyasının tetkitinde delil belge ve ifadelere göre sübut bulan eyleminin sahibinden.com isimli internet sitesine kiralık ev ilanı vermesi ile katılan B. Z.'in ilandaki bilgiler ile kendisi ile irtibata geçtiği, bu şekilde yaptıkları görüşme ile sanığın kiralık evi katılan B. Z.'e kiralamak karşılığında depozito ve kaparo talebinde bulunduğu, katılanın bu talebe karşılık 250TL ve 500TL.yi farklı tarihlerde sanığa göndermiş bulunduğu, olayın bu şekilde gerçekleştiği anlaşılmıştır. Bu şekilde gerçekleşen eylem sebebiyle Bursa 2.Ağır Ceza Mahkemesince taraflar arasındaki anlaşma esas alınarak ödemenin farklı tarihlerde yapıldığı gözetilip eylem hakkında TCK.nın 43.maddesi uygulanmış ise de, katılanın yapmış olduğu ödemenin taraflar arasındaki tek ilişki ve anlaşma kaynaklı olduğu, söz konusu olan tek ilişki ve anlaşma gereği farklı tarihlerde ödeme yapmanın sanığa farklı zamanlarda eylemde bulunma olarak nitelendirme imkanı olmadığı, bu itibarla anılan kararın bozulması ile sanık hakkında eylemine uyan TCK.nın 158/1-f-son, 168/2, lehe uygulandığından 62, 52 ve 58.maddelerinin uygulanarak hüküm tesisine karar verilmesini talep etmiştir.
KABUL VE GEREKÇE;
Öncelikle suçun unsurları olan hile ve bilişim kavramlarının irdelenmesi zorunludur.
Birden çok hukuki konusu olan dolandırıcılık suçunu malvarlığına karşı işlenen diğer suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olması, başka bir deyişle de, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin ortadan kaldırılarak, irade özgürlüğünün aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle ihlâl edilmesi zorunluluğudur. Kanun koyucu anılan maddede "hilenin" tanımını yapmamış, suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan "hileli davranışların" nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
Hile, Türk Dili Kurumu sözlüğünde; “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” biçiminde tanımlanmış, öğretide de hile ile ilgili olarak; “olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir” (Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s.453), “objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki meydana getiren her türlü davranıştır” (Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku 2006, s.558), “hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir” (Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar 2007, Cilt I. s.452) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler gözönünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, yanılgıya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkanlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir” (Prof. Dr. Özbek, Veli Özer- Yrd. Doç. Dr. Kanbur, M.Nihat- Dr. Doğan, Koray- Arş. Gör. Bacaksız, Pınar- Arş. Gör. Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2010, s.687), “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır” (Prof. Dr. Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler 6.Baskı, sf.343), “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir” (Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar 2007, Cilt I. s.457).
Türk Dil Kurumu'nun Büyük Türkçe Sözlüğü'nde, “elektronik beyin” veya “bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş sistem” olarak adlandırılan bilgisayar; "çok sayıda aritmetiksel veya mantıksal işlemlerden oluşan bir işi önceden verilmiş bir programa göre yapıp sonuçlandıran, bilgileri depolayan elektronik araç, elektronik beyin” anlamına gelmektedir. İnternet ise, dünya üzerindeki milyonlarca bilgisayarın birbirlerine bağlanmaları ile oluşan global bir bilgisayar ağları sistemini ifade eder. Bilişim de; “insanoğlunun teknik, ekonomik ve toplumsal alanlardaki iletişiminde kullandığı ve bilimin dayanağı olan bilginin özellikle elektronik makineler aracılığıyla düzenli ve akla uygun bir biçimde işlenmesi bilimi, bilginin elektronik cihazlarda toplanması ve işlenmesi bilimi” olarak tanımlanmaktadır. Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretideki baskın görüşlere göre de, bilişim sisteminin, verileri toplanıp yerleştirdikten sonra otomatik işleme tabi tutma imkanı veren manyetik sistemler olduğu kabul edilmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bilişim suçları; “Bilişim alanında suçlar” bölümünde düzenlenmekle beraber ayrıca, çeşitli bölümlerde de bilişim sistemleriyle işlenmesi mümkün olan suç tiplerine yer verilmiştir. "Bilişim alanında suçlar" bölümünde yer alan 243.maddesinde bilişim sistemine girme, 244.maddesinde sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme, 245.maddesinde banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçları düzenlenmiştir. Bunun yanında, "Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar" bölümünde yer alan 135.maddesinde kişisel verilerin kaydedilmesi, 136.maddesinde kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme, 138.maddesinde ise verilerin yok edilmemesi suçları bilişim suçu olarak nitelendirilebilecek şekilde düzenlenmiştir. Öte yandan, 132.maddesinde haberleşmenin gizliliğini ihlal, 124.maddesinde haberleşmenin engellenmesi, 125/2.maddesinde hakaret, 142/2.maddesinin (e) bendinde hırsızlık, "158/1.maddesinin (f) bendinde dolandırıcılık", 226.maddesinde müstehcenlik, 163.maddesinde karşılıksız yararlanma suç tiplerinin bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmeleri mümkün kabul edilmiştir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişiye ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır. Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür.
Bilişim sistemlerinin, ...... araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun düzenlendiği TCK.nın 158/1-f.maddesisinin gerekçesinde de; dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin .... araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin ........ araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır. Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Bilişim sisteminden ne anlaşılması gerektiğine dair TCK.nın 6.maddesinde bir açıklama bulunmamakla birlikte, TCK.nın 243.madde gerekçesinde bilişim sistemi; “verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağını veren manyetik sistem” olarak tanımlanmıştır. Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılmasından maksat, verileri otomatik olarak işleme tabi tutan manyetik sistemlerden araç olarak yararlanmak suretiyle kişi veya kişilerin aldatılması ve bu yolla haksız bir kazanç sağlanmasıdır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2013, s.642). Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır. Eylemin TCK.nın 158/1-f.madde kapsamında kalması için bilişim sisteminin hile unsurunun icrasında araç olarak kullanılması zorunludur. Böyle bir durumda faille mağdur arasında doğrudan bir irtibat sağlanmamakta, çoğunlukla mağdur faili görmeden, onu tanımadan ve onunla ikili iletişime girmeden sadece bilişim sisteminden yapılan hileli hareketlerle kandırılmaktadır.
Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık suçu ise TCK.nın 158/1-g maddesi gerekçesinde de belirtildiği üzere, dolandırıcılık suçunun basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi bu suç açısından bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiş olup, gerekçesinde,“ 'Basın ve yayın yolu ile' deyimine ilişkin tanım, sadece kitle iletişim araçlarını kapsayacak biçimde değiştirilmiştir. Tasarıdaki bireysel iletişimi de içine alacak şekilde ifade edilmiş olan tanımın oluşturduğu sakıncanın giderilmesi için, tanımda değişiklik yapılarak 'kitle iletişim araçları' ifadesine vurgu yapılmıştır" açıklamalarına yer verilerek, "Basın ve yayın yolu ile" kavramı 5237 sayılı TCK.nın 6.maddesinde “(1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;…g) Basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar,… Anlaşılır” şeklinde tanımlanmıştır.
Basın ve yayın araçlarının aynı anda bir çok kişiye ulaşması, toplumu yönlendirme ve bireyler arası etkileşimdeki önemli rolü göz önüne alındığında, suçun icrasını kolaylaştırdığı ve eylemin aldatıcılık vasfını arttırdığı gözetilerek, dolandırıcılık suçunun basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi nitelikli hal olarak düzenlenmiş olup, bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, basın ve yayın araçlarının kullanılmış olması yeterli değildir. Basın ve yayın araçlarının kullanılmasının suçun işlenmesini kolaylaştırması, hileli hareketlerin gerçekleştirilmesi ve mağdurun aldatılmasında etkili olması gerekmektedir. Ayrıca suçun işlenmesinde basın ve yayın araçlarının kim tarafından kullanıldığı önemli değildir.
Yapılan bir hareket dış dünyada aynı anda birden çok maddi sonucun doğmasına neden olmuşsa, eylemin hukuken tek sayılmasına olanak yoktur. Bir fiilden söz edebilmek için dış alemdeki değişikliğin tek olması, aynı zamanda meydana gelmesi gerekir. Bu nedenle hareketin tek olup olmadığını belirlemede dış dünyaya yansıyan sonuç sayısı önemlidir. Ancak sonuç tek ise ve bu tek sonuç aynı anda farklı suç tanımlarını ihlal ediyorsa fikri içtima hükmü uygulanarak faile sadece en ağır ceza verilir. Buna karşılık hareket tek olmakla birlikte, dış dünyaya yansıyan maddi sonuç sayısı birden çok ise, bunların ayrı ayrı cezalandırılması gerekir. Bir başka deyişle fiil, dış alemdeki değişiklik olduğuna göre, fiilin esas kısmını netice oluşturur. Fikri içtimaın söz konusu olabilmesi için öncelikle bu neticenin tek olması gerekir. Dış alemdeki değişikliğin birden fazla olması halinde fikri içtima kuralı uygulanamayacaktır.
Sanığın bir eylemi ile TCK.nın 158.maddesinin 1.fıkrasının (f) bendinde düzenlenen "bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık" ve aynı fıkranın (g) bendinde düzenlenen "basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık" olmak üzere dolandırıcılık suçunun iki farklı nitelikli halini ihlal etmesi halinde 5237 sayılı TCK.nın 44.maddesinde ‘işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır’ şeklindeki fikri içtima hükmü gözetilerek, suçun daha ağır cezayı içeren nitelikli hali olan TCK.nın 158/1-f.maddesinde düzenlenen "bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık" suçundan hüküm kurulmalıdır.
Suça konu eylemin sağlıklı bir şekilde çözülebilmesi için "zincirleme suç" hükümleri üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı TCK.na hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK.nın "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Konumuza ilişkin olan zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80.maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43.maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK.nın 43/1.maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan unsurların üzerinde ayrıntılı olarak durulmasında yarar bulunmaktadır.
a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi;
Aynı suç 5237 sayılı TCK.nın 43.maddesinde; “Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır” denmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de “aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu”, kanunda düzenlenen suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz edileceği, suçun ismi farklı ise artık aynı suçtan bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir. Buna göre suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz etmek mümkün iken, suçun ismi değiştiğinde artık aynı suçtan bahsetmek mümkün değildir. Örneğin dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasını satın alma aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hali de dâhildir. Zincirleme suç oluşturan eylemlerden bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı da teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, işlenen suçların isimleri değişmediği sürece, aynı suç sayılacaktır. (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, 2008. s.316; Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1.cilt, Ankara, 2014, s.1241-1242; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 8.bası, Ankara, 2015, s.489-490; Türkan Sancar Yalçın-Yeni Türk Ceza Kanununda “Zincirleme Suç”, TBB Dergisi, sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s.253)
765 sayılı TCK.da yer alan “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer şartların da varlığı halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Nitekim 765 sayılı TCK.nın yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir.
5237 sayılı TCK.nın 43/1.maddesinde bulunan “değişik zamanlarda” ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK.nın 61.maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.
Ayrıca, yasada “aynı zaman” ve “değişik zaman” kavramları konusunda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin saptamaların yapılması da olanaklı olmadığından, bu husus her somut olayın özelliği gözönüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin “değişik zamanlarda” işlenip işlenmediği belirlenmelidir.
“Aynı suç” kavramı da irdelenmelidir.
Aynı suç; 5237 sayılı TCKnın 43.maddesinde “bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır” denmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de “aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu”, yasada düzenlenen suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz edileceği, suçun ismi farklı ise artık aynı suçtan bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir. Buna göre suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz etmek mümkün iken, suçun ismi değiştiğinde artık aynı suçtan bahsetmek mümkün değildir. Örneğin dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasını satın alma aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hali de dahildir. Zincirleme suç oluşturan eylemlerden bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı da teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, işlenen suçların isimleri değişmediği sürece, aynı suç sayılacaktır. (Toroslu Nevzat Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, 2008. s.316; Yaşar Osman -Gökcan Hasan Tahsin - Artuç Mustafa, Türk Ceza Kanunu, 1.cilt, Ankara, 2010, s.1213-1215; Koca Mahmut - Üzülmez İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 2008, s.410; Sancar, Türkan Yalçın Yeni Türk Ceza Kanununda “Zincirleme Suç”, TBB Dergisi, Sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s.253)
b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması;
Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir. (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökcen - A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9.bası, Ankara, 2015, s.289; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11.bası, Ankara, 2015, s.214-216; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8.bası, Ankara, 2015, s.106-107; Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6.cilt, Ankara, 2014, s.7958-7959)
c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi;
Ceza Genel Kurulunun 14/01/2014 gün ve 384-2, 03/12/2013 gün ve 1475-577, 30/05/2006 gün ve 173-145, 08/07/2003 gün ve 189-207, 13/10/1998 gün ve 205-304, 20/03/1995 gün ve 48-68 ile 02/03/1987 gün ve 341-84 sayılı kararlarında "aynı suç işleme kararı" kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, hareketinin önceki hareketinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında subjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği belirtilmiştir.
Öğretide ise aynı suç işleme kararının, kanunun aynı hükmünü müteaddit defa ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan ve genel bir niyet anlamında bulunduğu (Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku cilt 1, Beta Basım Yayım, 14.bası, İstanbul, 1999, s.398 vd), çok genel bir birliğin, genel bir saik birliği sonucuna götüreceği, saik birliğinin, kararda birliği meydana getiremeyeceği, suç saiki, niyeti, amacı ile kararının karıştırılmaması gerektiği, yine fırsat çıktığı zaman suç işlemek için verilen genel bir kararın, müteselsil suçun bu sübjektif şartını oluşturmayacağı (Türkan Yalçın Sancar, Müteselsil Suç, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, s.70 vd), failin çıkacak her fırsattan yararlanmak hususunda genel ve soyut bir kararının varlığının aynı suç işleme kararının kabulünü gerektirmeyeceği (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s.136-137; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 8.bası, Ankara, 2015, s.497), kanunda kullanılan karar tabirinden anlaşılması gerekenin, failin daha baştan itibaren birden fazla suçu kısım kısım işlemeye yönelik tasavvuru olduğu, önceden bir plan yapmış, niyetini oluşturmuş, fakat bunu bir defada gerçekleştireceği yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket etmiş olduğu için zincirleme suçun kabul edildiği (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18.Baskı, Ankara, 2015, s.612-613), zincirleme suç halinde failin somut fiiline ve fiillerin bütününe yönelik olmak üzere iki iradesinden söz edilebileceği, zincirleme suç işlemeye yönelik iradenin, yani bir suç işleme kararının her bir suça ilişkin kasıttan önce geldiği (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 4.bası, İstanbul, 2015, s.456), zincirleme suçun sübjektif şartının bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenen suçlar arasında manevi bir bağ bulunması olduğu (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 11.bası, Ankara, 2015, s.564), suçların işleniş biçimindeki benzerlik, aynı türden fırsatları değerlendirme, suçla korunan hukuki değer, hareketin yöneldiği maddi konunun nitelik ve başkalıkları ve suçlar arasındaki zaman aralığı gibi dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanılarak tespit edilecek olan bir suç işleme kararının kanunun aynı hükmünü ihlal etmek hususundaki failin genel planı olduğu (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 9.bası, Ankara, 2015, s.697-698) görüşleri ileri sürülmüştür.
Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların her birinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır. Böylece suç işleme kararı denilen genel plân, niyet veya karar, zinciri oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemini oluşturur.
Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de çeşitli suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.
Görüldüğü üzere, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi süre içerisinde işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır.
Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığın çözümüne katkısı bakımından "hukuki kesinti" kavramı üzerinde durulması gerekmektedir.
Yapılmakta olan soruşturma sonucunda toplanan delillerin failin suçu işlediği yönünde yeterli şüphe oluşturması üzerine Cumhuriyet savcısınca şüpheli hakkında CMK.nın 170.maddesi uyarınca iddianamenin düzenlenmesiyle hukuki kesinti oluşmaktadır. İddianamenin düzenlenmesiyle olaylar arasında hukuki kesinti oluştuğundan iddianamenin düzenlenmesinden sonra devam eden eylemler ise başka bir ceza soruşturmasının konusunu oluşturacaktır. Başka bir anlatımla sanık hakkında iddianame düzenlendikten sonra, sanık tarafından aynı suçun tekrar işlenmesi durumda, yeni ve ayrı bir suç söz konusu olacaktır.
Buna karşın işlemiş olduğu suçtan dolayı henüz hakkında iddianame düzenlenmeden, sanığın aynı suç işleme kararıyla ve aynı mağdura karşı yeniden suç işlemesi durumunda, hukuki kesinti gerçekleşmeden aynı suçun işlenmesi söz konusu olduğundan sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır. Bu ahvalde sanığın her suçtan ayrı ayrı cezalandırılması yoluna gidilmeyecek, sanığa bir suçtan ceza verildikten sonra hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle cezasından artırım yapılacaktır.
Buna göre, soruşturma aşamasında sanığın aynı suç işleme kararıyla, aynı mağdura karşı değişik zamanlarda aynı suçu işlediğinin tespit edilmesi durumda, soruşturma dosyalarının birleştirilerek kamu davası açılması, bu hususa riayet edilmeden kamu davalarının açılması halinde ise hukuki kesintinin oluşmasından önce sanığın aynı mağdura karşı bir suç işleme kararıyla aynı suçu değişik zamanlarda işlediğinin anlaşılması durumunda dava dosyalarının birleştirilerek sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi isabetli bir uygulama olacaktır.
Bu aşamadan sonra zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının mevcudiyeti halinde cezanın nasıl belirlenmesi gerektiği üzerinde durulmalıdır.
Bir suçun zincirleme biçimde işlendiğinin kabulü halinde, faile her bir suç için ayrı ayrı ceza verilmeyecek, tek bir ceza verilip bu ceza üzerinden TCK.nın 43/1.maddesi gereğince artırım yapılacaktır.
Failin işlediği suçlar aynı nitelikte ise, örneğin her biri suçun basit veya nitelikli hali ise burada ceza bu basit veya nitelikli hal üzerinden belirlenecektir. Failin işlediği suçlardan bir kısmı suçun basit bir kısmı da nitelikli hali ise, nitelikli hal daha fazla ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza bunun üzerinden belirlenmeli, ancak nitelikli hal suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza suçun basit şekli üzerinden belirlenmelidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08/03/2016 gün, 2015/23-1100 sayılı kararındaki açıklamalar ile yukarıdaki teorik bilgiler çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde;
“Sahibinden.com” isimli internet sitesine Bursa ilinde gerçekte bir bağlantısı olmamasına rağmen kiralık daire ilanı veren sanığı arayan katılan Beyhan'a kendisini “Faik Kuş” olarak tanıtıp pazarlık yaparak daireyi kiralama konusunda anlaştıktan sonra talebi üzerine katılanın sanığın arkadaşı olan Özge Bingöl isimli şahsa ait İşbankası'ndaki hesaba kapora bedeli olarak 17/09/2016 tarihinde 250TL, kira bedeli olarak 26/09/2015 tarihinde de 500TL yatırmasından sonra bu paraları çekip kullanan sanığın eyleminin sergileniş açısından katılanın inceleme olanağını ortadan kaldıracak belli oranda ağır, yoğun ve ustaca gerçekleştirip hataya düşürmek suretiyle onun zararına yapılan "hileli davranış" niteliğinde olduğu, “Sahibinden.com” isimli internet sitesi aracılığıyla suça konu eylemi gerçekleştiren sanığın hem bilişim sistemini araç olarak kullanmak hem de basın ve yayın aracının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle suçu işlediği anlaşıldığından, sanığın bu eylemi ile TCK.nın 158.maddesinin 1.fıkrasının (f) bendinde düzenlenen "bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık" ve aynı fıkranın (g) bendinde düzenlenen "basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık" olmak üzere dolandırıcılık suçunun iki farklı nitelikli halini ihlal ettiği, 5237 sayılı TCK.nın 44.maddesinde ‘işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır’ şeklindeki fikri içtima hükmü gözetilerek, suçun daha ağır cezayı içeren nitelikli hali olan TCK.nın 158/1-f.maddesinde düzenlenen "bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık" suçundan hüküm kurulmuştur.
5237 sayılı Kanun’da, 765 sayılı Kanun'dan farklı olarak "gün para cezası” sisteminin kabul edilmesine bağlı olarak nispi para cezasına yer verilmediğinden, sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken, TCK.nın 158/1-f-son maddesine göre adli para cezasının, TCK.nın 52.maddesi uyarınca, elde edilen veya elde edilmek istenilen haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde temel gün birim sayısı üzerinden belirlenip, artırım ve indirimlerin yapılmasından sonra elde edilen sonuç gün birim sayısının, 20-100TL arasında belirlenecek bir gün karşılığı para miktarı ile çarpılması suretiyle tayin edilmesi gerektiğinden hareketle; elde edilmek istenilen haksız menfaat tutarının 750TL olduğu da gözönünde bulundurularak adli para cezasının en az 75 temel gün birim sayısı olarak tayin edilmesinden sonra arttırım ve indirim oranları uygulanmıştır.
"Sahibinden.com" isimli internet sitesine Bursa ilinde gerçekte bir bağlantısı olmamasına rağmen kiralık daire ilanı veren sanığın katılan B.'dan kapora bedeli olarak 17/09/2016 tarihinde 250TL, kira bedeli olarak 26/09/2015 tarihinde de 500TL yatırmasını sağladıktan sonra çekmesi şeklinde gerçekleştirdiği eyleminde, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08/06/2010 tarih, 2010/11-98, 143 sayılı kararında da belirtildiği gibi, 5237 sayılı TCK.nın 43/1.maddesinde bulunan, “değişik zamanlarda” ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların değişik zamanlarda işlenmesi gerekli olup, haksız menfaatin baştan belirlenmediği ve değişik tarihlerde aynı kast altında menfaat talep edilmesi halinde TCK.nın 43.maddesinin uygulanacağı; baştan belirlenen haksız menfaatin değişik zamanlarda mağdurdan istenmesi halinde, zincirleme suç koşullarının oluşmayacağı hususları gözetildiğinde, somut olayda suça konu haksız menfaatin baştan belirlenmediğine dair delil bulunmaması, başka bir deyişle kiraladığını sandığı ev için mağdurun kapora ve kira bedeli olarak hayatın olağan akışına uygun olarak baştan belirlenen parayı sanığa gönderdiği, böylece sanığın olaylardaki davranış biçimi, eylemler arasındaki kısa sayılabilecek zaman süreci ve suçla korunan hukuki yarar birlikte değerlendirildiğinde dosya kapsamına göre, baştan belirlenen haksız menfaatin sanık tarafından değişik zamanlarda mağdurdan istendiği Dairemizce kabul edildiğinden, TCK.nın 43.maddesindeki zincirleme suç koşullarının oluşmadığı kabul edilmiştir.
Sanığın dosyaya sunduğu makbuz suretinden hakkındaki kovuşturma başladıktan sonra banka havalesi ile aldığı toplam 750TL parayı katılana aynen iade ettiğinin anlaşılması karşısında etkin pişmanlık hükümleri uygulanarak cezasından TCK.nın 168/2 maddesi uyarınca indirim yapılması cihetine gidilerek aşağıda yazılı karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A-Bilişim sistemini araç olarak kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçundan dolayı TCK.nın 158/1-f-son, 43/1, 168/2, 62, 52/2.maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay 22 gün hapis ve 38 tam gün karşılığı 760TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, TCK.nın 53.maddesi gereğince hak yoksunluğuna ve TCK.nın 58/2-b ve 58/6.maddeleri gereğince sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejimine göre cezanın çektirilmesine dair Bursa 2.Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda verilen 09/11/2016 gün, 2016/169 Esas, 2016/318 Karar sayılı mahkumiyet hükmünün KALDIRILMASINA,
B1-Sanığın katılana karşı bilişim sistemini kullanmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık eylemine uyan TCK.nın 158/1-f-son.maddesi gereğince suçun işlenmesindeki özellikler dikkate alınarak takdiren 3 yıl HAPİS ve sanığın elde ettiği haksız menfaat miktarı olan 750TL göz önünde bulundurularak (elde ettiği haksız menfaatin iki katına isabet eden) takdiren 75 temel birim gün ADLİ PARA cezasıyla cezalandırılmasına,
2-Zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşulları bulunmadığından sanık hakkında TCK 43/1. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına,
3-Sanık dava açıldıktan sonra katılanın zararını tamamen giderdiğinden TCK.nın 168/2.maddesi uyarınca takdiren cezası yarı oranında indirilerek 1 yıl 6 ay HAPİS ve 37 gün ADLİ PARA cezasıyla cezalandırılmasına,
4-Sanığın yargılama sürecindeki tutum ve davranışları lehine takdiri indirim nedeni kabul edildiğinden TCK.nın 62.maddesi uyarınca verilen ceza takdiren 1/6 oranında indirilerek sanığın 1 yıl 3 ay HAPİS ve 30 gün ADLİ PARA cezasıyla cezalandırılmasına,
5-Sanığa verilen 30 gün adli para cezasının sanığın şahsi ve sosyal durumu dikkate alınarak TCK.nın 52/2-3.maddesi gereğince günlüğü takdiren 20TL'den hesap edilmekle sanığın 600TL ADLİ PARA cezasına çevrilmesine,
6-Sanığa verilen adli para cezasının miktarı itibarıyle taksitlendirilmesine yer olmadığına,
7-Sanığın sosyal, ekonomik durumu ve suça eğilimli kişiliği, suçtan samimi pişmanlık duymaması gözönüne alınarak sanık hakkında TCK.nın 50.maddesinde yazılı adli para cezasına ve seçenek yaptırımlara ilişkin hükümlerin uygulanmasına yer olmadığına,
8-Kasıtlı suçtan daha önce tekerrrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık hakkında CMK.nın 231/6-a-b maddesindeki koşulların bulunmaması nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına,
9-Sanığın sabıkalı kişiliği, daha önce 3 aydan fazla hapis cezası ile mahkumiyeti bulunmuş olması nedeniyle TCK.nın 51.maddesi gereğince hükmedilen hapis cezasının ertelenmesine yer olmadığına,
10-Sanığın İzmir 5.ACM'nin 03/10/2007 tarih, 2006/57 esas, 2007/251 karar sayılı ilamı ile 2 yıl 6 ay 8 gün hapis ve 4,690YTL adli para cezası ile cezalandırıldığı ve ilamın tekerrüre esas olduğu anlaşılmakla TCK.nın 58/2-b ve 58/6.maddeleri gereğince sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejimine göre cezanın çektirilmesine,
TCK.nın 58/6-7-8 ve 5275 sayılı Kanunun 108/4-5 maddeleri gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere denetimli serbestlik uygulanmasına,
11-Kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkumiyetinin yasal sonucu olarak 5237 sayılı TCK.nın 53.maddesinin (1), (2) ve (4) numaralı fıkralarıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi'nin verdiği 08.10.2015 tarihli ve 2014/140-2015/85 sayılı kısmi iptal kararının, 24/11/2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmesi gözetilmek suretiyle sanığın 5237 sayılı TCK.nın 53.maddenin 3.fıkrası uyarınca, 1.fıkranın c bendinde yer alan, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık haklarından koşullu salıverilme tarihine kadar, 1.fıkrada yazılı diğer haklardan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına,
12-Karar kesinleştiğinde daha önce sanık hakkında HAGB kararı veren Adana 4.Asliye Ceza Mahkemesinin ACM'nin 2008/209 esas sayılı dosyasına, Marmaris 3.Asliye Ceza Mahkemesinin 20410/749 esas sayılı dosyasına ve Gölcük Donanma Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 2013/612 esas sayılı dosyalarına CMK 231/11.maddesi gereğince ihbarda bulunulmasına,
13-CMK.nın 324/4.maddesine 6352 sayılı Kanunun 100.maddesiyle eklenen değişiklik doğrultusunda terkin edilecek miktar olan 20TL (dahil) olduğunun anlaşılması karşısında, yargılama nedeni ile yapılan 2 adet davetiye giderinden ibaret toplam 20 TL.nin Hazine üzerine bırakılması,
Dair, sanığın yüzüne karşı, iddia makamında İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı Mehmet Sıddık Çinko'nun huzuru ile talebe uygun olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 286/2-b.maddesi uyarınca kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 08.03.2017 (¤¤)