(5271 S. K. m. 254, 279, 280, 289) (5237 S. K. m. 58, 157, 158)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, CMK.nın 279.maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, gerekçe, diğer belge ve deliller ile istinaf dilekçeleri incelenerek, CMK.nın 280.maddesi gereğince Dairemizin görev ve yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi, yasa yolunun açıklığı, kapsamına göre sanık ve katılanın istinaf başvurularının kabul edilebilir olduğuna karar verildikten sonra, 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 4.bölümünün ortak hükümler başlıklı 46.maddesine uygun olarak gereği düşünüldü:
5237 sayılı TCK.nın Mal Aleyhine işlenen Cürümlere ilişkin onuncu bölüm 157 ve 158.maddelerinde basit ve nitelikli halleri düzenlenmiş bulunan dolandırıcılık suçu kaynağını hırsızlıktan alan, ticaret ve sanayideki çağdaş ve aynı zamanda küresel, karmaşık ekonomik ilişkilerin ortaya çıkardığı bir suç tipidir. Basit hali TCK.nın 157.maddesinde, hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak şeklinde tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için;
1-Hile yapılması,
2-Hilenin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte olması,
3-Mağdurun veya başkasının zararına, kendisi veya başkasına haksız yarar sağlanması koşullarının gerçekleşmesi gerekir.
1-Hile, suçun maddi öğesi olup bir kimseyi kandırabilecek nitelikteki hareketle haksız yararın sağlanmasıdır. Ceza Yasasında "hile" tarif edilmemiştir.
Öğretide ve karşılaştırmalı hukukta hile bakımından iki eğilim vardır. Bir eğilime göre medeni hukuktaki hile ile ceza hukukundaki hile arasında bir fark yoktur. Sadece kullanılan yalan bile dolandırıcılık suçunda hileyi oluşturur. Bu nedenle kendi veya üçüncü kişiler yararına hukuka aykırı ekonomik bir çıkar sağlamak amacıyla yalan söyleyerek veya gerçek olayları değiştirmek yahut gizlemek suretiyle başkasında yanılgıya dayalı bir inanç meydana getirmek veya mevcut yanılgılı inancı korumayı sağlamaya yönelik hareketler hile niteliğindedir. Diğer eğilim ise soyut yalanın suç teşkil etmeyeceği, yukarıda belirtilen hareketlere, muhatabın inceleme ve araştırma eğilimini etkisiz hale getirecek bir takım dış hareketlerinde eklenmesi gerektiğine ilişkin olup bu görüş "sahneye koyma" (mise en scane) olarak adlandırılmaktadır. Bu görüşe göre dolandırıcılık suçunun oluşması için sanığın aktif bir eylemi gerekir. Hal ve koşullara göre doğru bir açıklamanın haklı olarak beklendiği hallerde, olaya ilişkin yalan açıklamalarda bulunarak mağdurun inceleme eğilimini etkisiz hale getiren aktif hareketlerle suç oluşur. Karşılaştırmalı hukukta bazı yasalar hileyi tespit hususunda başvurulacak araçları belirlemişler, buna karşın ikinci sistemde ise hareketlerin önceden saptanıp belirlenebilmesine olanak bulunmadığı kabul edilerek herhangi bir belirleme öngörülmeden yasamızda olduğu gibi, "Bir kişiyi kandırabilecek nitelikte hilelerle hataya düşürmek" ibaresi ile yetinilmiştir. Bu düzenlemede mağdurun inceleme eğilimini etkisiz kılacak nitelik taşıyan her türlü dış hareket hile teşkil edebilir. Bu kabulün sonucu olarak belirtilen hareketler sonsuz şekilde gerçekleştirilebilir. Bu hareketler fail tarafından gerçekleştirilebileceği gibi başka kişiler tarafından da gerçekleştirilebilir. Yazılı ve görsel ilanlarla, sözlü açıklamalarla yalanların onaylanması, yazılı yalanların kullanılması, diğer belirli bazı hareketlerle gerçeğin gizlenerek sahte film, raporlar ve vesikalar gösterilerek merhamet çekilmesi hallerinde de hile söz konusudur.
2- Hilenin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte olması gerekir; yasamızda bu husus "hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp" ibaresiyle ifade edilmiştir. Hilenin kandırıcılık niteliği, yöneldiği kişi veya kişilerin aldanma yeteneği diğer bir deyişle subjektif durumları itibariyle olaysal olarak değerlendirmelidir. Objektif bir değerlendirme ile kandırıcılık niteliği belirlenmeye çalışıldığı takdirde herkes için genel bir objektif bir ölçütün bulunmasındaki zorluk yanında daha çabuk kandırabilecek zeka seviyesine sahip insanlar hukuki korunmadan yoksun kalacaklardır. Bu nedenle hilenin kandırıcılık niteliğine ulaşıp ulaşmadığı her somut olayda, olayın özelliği, mağdurun durumu, faille olan ilişkisi, kullanılan hile, vb. kriterler ayrı ayrı ele alınarak yargıç tarafından değerlendirilecektir. Bu bağlamda "geometrik silsile" gereğince artış dolayısıyla vaad edenin bir süre sonra yükümlülüklerini yerine getirememesi halinde dolandırıcılık suçunun oluşup oluşmayacağı öğretide tartışılmış, vaadedenin gelecekte yükümlülüklerini yerine getiremeyeceği kaçınılmazsa, hayali bir girişim söz konusu olduğundan, yükümlülüğün yerine getirilemediği anda dolandırıcılık suçunun oluşacağı kabul edilmiştir ( Dönmezer, Kişilere ve Mala karşı Cürümler, 14 bası S. 377. vd. ).
3- Mağdurun veya başkasının zararına kendisi veya başkasının haksız yarar sağlanması;
TCK.nın 157. maddesindeki "... onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye..." biçimindeki düzenleme zarar meydana gelmesi, zarar ile fiil arasında illiyet bağının bulunması, failin kendisi veya başkası yararına haksız bir yarar sağlaması, haksız çıkar sağlamak amacıyla hilenin bilerek ve isteyerek kullanması gerektiği ortaya koymaktadır.
Suçun oluşumu için mağdurun ihlal edilen çıkarının meşru olmaması veya zararın sonradan ortadan kalkmasının önemi yoktur. Özetle; dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; hile yapılması, hilenin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte olması, mağdurun veya başkasının zararına, kendisi veya başkasına haksız yarar sağlanması koşullarının gerçekleşmesi gerekir.
Bu açıklamalar kapsamında; arkadaşına ait saati onun bilgisi dahilinde sahibinden.com isimli internet sitesi üzerinden satışa sunan katılan V. K.’i telefonla arayıp kendisini Yeşilköy International Hastanesinde göz doktorunun asistanı olarak tanıtarak hastaneye davet ettiği katılanla buluştuktan sonra ondan sertifikası ve belgeleriyle birlikte saati alarak olay yerinden ayrılması şeklinde oluşa uygun kabul edilen sanık eyleminin kül halinde, belli oranda ağır, yoğun ve ustaca gerçekleştirip hataya düşürmek suretiyle katılan zararına "hileli davranış" niteliğinde bulunduğu gözetilip sanığın TCK.nun 157/1.maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçundan mahkumiyeti yerine yazılı şekilde suç vasfında hataya düşülerek hırsızlık suçundan mahkumiyetine karar verilmesi ile mahkemece de sanığın eyleminin bir kez gerçekleştiği ve hırsızlık olarak kabul edildiği halde, tek eylem ikiye bölünerek, sanığın hırsızlık suçundan cezalandırılması yanında ayrıca dolandırıcılık suçundan dolayı da hakkında beraat kararı verilmesi suretiyle hükümde karışıklık yaratılarak çelişkiye düşülmüş ise de;
Hükümden sonra 02/12/2016 tarih, 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34.maddesiyle 5271 sayılı CMK.nın 253/1-b maddesine eklenen 6.bendi uyarınca TCK.nın 157/1.maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunun uzlaşmaya tabi hale getirilmesi gözetilip, CMK.nın 254.maddesinde öngörüldüğü biçimde yöntemine uygun uzlaşma önerisinde bulunulması, sonuçsuz kalması halinde yargılamanın sürdürülmesi ve neticesine göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Kabule göre de;
Adli sicil kaydına göre mükerrir olan sanık hakkında TCK.nın 58/6-7.maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışmasız bırakılması,
Kanuna aykırı ve başvuruda bulunan sanık ve katılanın istinaf nedenleri yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin CMK.nın 289/1-h ve 280/1-b maddeleri uyarınca BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesine, kesin olmak üzere, 06.01.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)