(2709 S. K. m. 141) (5237 S. K. m. 159, 211) (5271 S. K. m. 34, 35, 230, 280, 289)
Yerel Mahkemece verilen hükme yönelik istinaf yasa yoluna başvurulmakla; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanığın sahibi olduğu Avea bayiliğini yaptığı işyerinde mağaza müdürlüğü yapan katılanın oğlu A. R. S.'nun 5 adet cep telefonu ile kasadaki 4000. TL parayı zimmetine geçirmesi nedeniyle oluşan zararı karşılığında katılandan aldığı 10.500 TL meblağlı bononun meblağ kısmındaki “1” rakamını "7" yaparak yaparak bonoyu 70.500 TL meblağlı yaptığı, boş olan diğer kısımları da buna uygun doldurduğu,, bu suretle elde ettiği sahte bonoyu icra takibine koyarak menfaat temin etmeye çalıştığı, bu şekilde sanığın resmi belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarını işlediği iddia olunan olayda;
Sanığın suçlamaları kabul etmeyerek, katılandan oğlu A. R. S.'nun vermiş olduğu zararlar karşılığında önce her biri 10.000 TL bedelli 8 adet bono alındığını, sonrasında borcu tek seferde ödeyebilmesi için indirim talep etmesi üzerine alacalarının ana parası olan 70.000 Tl üzerinde anlaştıklarını, 500 TL de avukatlık ücreti ile birlikte 10.500 Tl olan senedin 1 hanesi 7 yapılarak anlaştıkları şekilde 70.500 TL olarak düzenlediklerini, senedi bu haliyle icra takibine koyduğunu, yazı kısımlarını kendisinin yazdığını, katılanın TC kimlik kısmını yazıp imzaladığını, senedin 1 rakamını da 7 olarak kendisinin katılanın bilgi ve rızası dahilinde değiştirdiğini, bu esnada yanlarında A. R. S.'nu işe almasına aracı olan 2 dükkan ilerilerindeki Turkcell Bayisi Mustafa Aydın ve kendi yeğeni Vedat Yeşil'in bulunduğunu, alacağına dayanak olarak ta zimmetine geçirdiği cep telefonları ve para dışında A. R. S.'nun KKB işlemi ile yaptığı işlemlerin maliyeti olan ve Avea İletişim Hizmetlerinin kendisinden tahsil ettiği 58.000 TL ile halen bu işlemler için kendisinden istenen 9623 TL' den kaynaklanan zararı gösterdiği, talep edilmesine rağmen zararın bulunup bulunmadığının tespitine yönelik Avea İletişim Hizmetleri A:Ş'ye yazı yazılmadığı, talebin reddine karar verildiği gibi sanığın savunmasında bildirdiği tanıklarında dinlenmediği hususları göz önüne alınarak, gerçeğin hiç bir kuşkuya yer verilmeyecek şekilde tespiti için, öncelikle katılandan senet alınmasına konu olayla ilgili aralarında yazılı olarak tanzim edilen sözleşme veya protokol yapıp yapmadıklarının sorularak tespiti, varsa istenerek dava dosyasına konulması ile katılana gösterilerek beyanlarının tespiti, savunması doğrultusunda Avea İletişim Hizmetleri A.Ş'ye yazı yazılarak, A. R. S.'unun çalıştığı dönem içeresinde sanığa ait bayilik üzerinden kendi onay ve şifresiyle yapılan usulsüz işlem, alınan telefon ve hatlar olup olmadığı, varsa bu usulsüzlükten dolayı bayi olan sanığa ait Yeşil Elektronik veya sanıktan cep telefonu ve başkası tarafından kullanılan telefon fatura bedeli, ceza, faiz ve masraf olarak yansıtılan borç olup olmadığı, varsa miktarı ile ne kadarının kim tarafından ne şekilde ödendiğinin sorulması, buna ilişkin belgelerin aslı veya onaylı birer suretlerinin istenerek temin edilmesi, gerekirse iş yeri kayıtları ile karşılaştırmaya ilişkin mali bilirkişiden de rapor alınarak, katılanın oğlu A. R. S.'nun işlemleri nedeniyle sanığın oluşan zararının bulunup bulunmadığı ile varsa miktarının tespit edilmesi ve ayrıca sanığın savunmasında bildirdiği tanıklarında dinlenmesi ile sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve tespit ile sübut halinde eylemin daha az cezayı gerektiren hal başlığı altında düzenlenen TCK’nın 211. maddesinde bir hukuki ilişkiye dayanan alacağın ispatı veya gerçek bir durumun belgelenmesi amacıyla sahtecilik suçu ile TCK’nın 159. maddesinde bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla dolandırıcılık suçu kapsamında kalıp kalmadığının da değerlendirilmesi gerekirken, eksik inceleme ve savunma hakkının kısıtlanması ile Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 289/1-g maddeleri anlamında gerekçeden yoksun şekilde yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,
Kabule göre de;
Dolandırıcılık suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeden, teşebbüs hükümlerine ilişkin CK'nın 35/2 maddesi uygulanmayarak banığa fazla ceza tayini,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin istinaf itirazları bu yönleri ile yerinde görülmekle, başkaca yönleri ile incelenmeyen hükmün CMK'nın 289/1-g-h ve 280/1-b maddeleri uyarınca BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, kesin olmak üzere 08/05/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)