(5237 S. K. m. 158) (193 S. K. m. 65) (5271 S. K. m. 253)
Yerel Mahkemece verilen hükme yönelik istinaf yasa yoluna başvurulmakla; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
E. E. isimli işyeri bulunan ve emlak komisyonculuğu yapan sanığın, daire kiralamak için işyerine gelen katılana elinde bir adet kiralık daire olduğunu, ancak bu dairenin dolu olduğunu ve 20/06/2014 tarihinde boşalacağını söyleyerek eşyalı şekilde bir evi gösterdiği, evi kiralamak isteyen katılanla kira konusunda anlaşarak depozito ve ilk kira olarak toplamda 1000 TL parayı alıp kartvizitin arkasına bu miktarı aldığına dair yazıp katılana verdiği, evin ablasına ait olduğunu ve 1-2 gün içerisinde sözleşmenin de yapılacağını söylediği, ancak daha sonra ortadan kaybolduğu, sanığın bu şekilde serbest meslek sahibi olması nedeniyle kendisine duyulan güveni kötüye kullanarak hileli hareketlere kendi lehine menfaat temin ettiği belirtilerek serbest meslek sahibi kişilerin dolandırıcılığı suçunu işlediği iddia edilen olayda;
TCK'nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi, halinin nitelikli dolandırıcılık hali olarak kabul edildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya meslek bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlandığı, aynı Kanun'un 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denildiği, aynı yasanın 37.maddesinin 4. bendinde ise gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançlarının bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtildiği, yasada kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerektiği, somut olayda emlakçı dükkanı olup emlak komisyoncusu olduğu belirtilen sanığın bu görevinin serbest meslek olarak nitelendirilemeyeceği, sanığın mevcut haliyle sübut bulması halinde eyleminin hükümden önce 02/12/2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesiyle 5271 sayılı CMK'nın 253 maddesinde yapılan değişiklikle, uzlaşmaya tabi hale getirilen TCK'nın 157/1 maddesi kapsamındaki basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı ve buna bağlı olarak CMK.nın 253 ve 254. maddelerinde öngörülen biçimde yöntemine uygun uzlaşma işlemi yapılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve savunma hakkının kısıtlanması ile Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 289/1-g maddeleri anlamında gerekçeden yoksun şekilde TCK’nın 158/1-i-son maddesi uyarınca nitelikli dolandırıcılık suçundan hükümlülük kararı verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin istinaf itirazları bu yönü ile yerinde görülmekle, başkaca yönleri incelenmeyen hükmün CMK'nın 289//1-g-h ve 280/1-b maddeleri uyarınca BOZULMASINA, dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, kesin olmak üzere 25/05/2017 tarihinde oy birliği ile karar verildi. (¤¤)