(5237 S. K. m. 37, 43, 53, 54, 157, 158)
Yerel Mahkemece verilen hükme yönelik istinaf yasa yoluna başvurulmakla; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi.
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Şikayetçinin başvurusu üzerine başlatılan soruşturma kapsamında sanıkların şikayetçiyi 24/10/2016 tarihinden itibaren 0 505 425 20 .., 0 537 548 23 .. ve 0 537 548 12 .. numaralı cep telefonları ile arayarak kendilerini polis ve başkomiser olarak tanıttıkları, Bakırköy adliyesinde görevli olan bir savcının yürüttüğü Fetö operasyonu kapsamında olduğu gerekçesiyle parasına ve mallarına el konulacağını, kendisinin ve çocuklarının hapse gireceğini, derhal bankalarda ki parasını çekip kendilerine vermesi, ayrıca gayrimenkullerini satıp parasını da onlara vermesi gerektiğini, bu şekilde davranırsa kendisini aklayacaklarını söyledikleri, şikayetçinin onlara inanarak elindeki ve banka hesaplarındaki toplam 20.000 TL. parasını sanıklara verdiği, sanıkların irtibat için şikayetçiye ele geçen Samsung marka cep telefonunu verdikleri ve onların yönlendirmesiyle şikayetçinin Bakırköy Kartaltepe mahallesindeki dairesini sattığı, daire satışından elde edilen 500.000 TL parayı şikayetçinin evine gelen sanıkların aldığı, bilahare şikayetçiden yazlığını da satmasını istedikleri, bu aşamada dolandırıldığını anlayan şikayetçinin başvurusu üzerine zabıtanın tertibat aldığı ve cep telefonu ile arayan sanıklara yazlığın satıldığı, paranın da hazır olduğunun söylendiği, bunun üzerine parayı almaya gelen sanık M. E. K. ve S.S.Çocuk S. A. M.'nin yakalandığı, üzerlerinde suçta kullanılan 3 adet cep telefonu ve 2 adet simkart ele geçirildiği, sanık H. B.'ın kaçtığı, ancak teşhis edildiğinin iddia edilerek, sanıklar hakkında kamu görevlileri ile ilişkisi olduğundan bahisle bir işin gördürüleceği vaadiyle dolandırıcılık suçunu işlediklerinden bahisle 5237 sayılı TCK158/2, 43, 37, 53, 54 maddeleri gereğince cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı, yapılan yargılama neticesinde haklarında 5237 sayılı TCK 158/2, 43, 62 maddeleri gereğince neticeten ayrı ayrı 6 yıl 3 ay hapis ve 25.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, sanık M. E. K. hakkında verilen cezanın süresi, tutuklulukta geçirdiği süre dikkate alınarak; sanığın tutukluluk halinin hükmen devamına, sanık H. B.'a verilen cezanın süresi ve niteliği nazara alınarak, sanığın CMK.nın 100 ve devamı maddeleri uyarınca hükmen tutuklanmasına, sanık hakkında tutuklamaya yönelik olarak yakalama müzekkeresi düzenlenmesine dair karar verildiği anlaşılmıştır.
02/12/2016 tarihli 6763 sayılı kanun ile değişik 5237 sayılı Kanunun 158 inci maddesinin 1/l bendinde,
“Kişinin, kendisini kamu görevlisi veya banka, sigorta ya da kredi kurumlarının çalışanı olarak tanıtması veya bu kurum ve kuruluşlarla ilişkili olduğunu söylemesi suretiyle,” dolandırıcılık suçunun işlenmesi nitelikli hal olarak düzenlenmiş, 4 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası verilebileceği belirtilmiştir.
Suç tarihinin 12/11/2016 olduğu nazara alındığında,02/12/2016 tarihli 6763 sayılı kanun ile yapılan değişikliğin sanık aleyhine olduğu görülmüş, suçun sübutu halinde sanıklar hakkında değişiklikten önceki TCK hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmıştır.
Tüm bu değerlendirmeler ışığı altında istinaf talepleri incelendiğinde;
Sanıklara isnat olunan eylemin sübutu halinde hükümden önce uzlaşmaya tabi hale getirilen 5237 sayılı TCK 157/1 maddesi uyarınca basit dolandırıcılık kapsamında kaldığı gözetilmeksizin, sanıklar hakkında dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı TCK 158/2 maddesi gereğince cezalandırılmalarına karar verilmesi kanuna aykırı olup,
Hükümden önce 02/12/2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34.Maddesiyle 5271 sayılı CMK'nın 253 maddesinde yapılan değişiklikle, TCK.nın 157/1 maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunun uzlaşmaya tabi hale getirildiği nazara alınarak CMK.nın 254. maddesinde öngörüldüğü biçimde yöntemine uygun uzlaşma işlemi yapılarak neticesine göre sanıkların hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle, uzlaşma yönüyle savunma hakkının kısıtlanması ve Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 289/1-g maddeleri anlamında oluşa ve dosya kapsamına uymayan gerekçe ile suç vasfında hataya düşülerek nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyet hükmü kurulması nedeniyle, başkaca yönleri ile incelenmeyen hükmün CMK'nın 289/1-g ve 280/1-b maddeleri uyarınca BOZULMASINA, dosya kapsamına göre sanık H. B. müdafii Av. M. H. D.'in, sanık H. B. hakkında Bakırköy 17. Ağır Ceza Mahkemesince verilen hükmen tutuklanma kararının kaldırılmasına yönelik 20/03/2017 tarihli talebinin REDDİNE, dava dosyasının mahkemesine İADESİNE, kesin olmak üzere 22.03.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)