T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/628
KARAR NO: 2019/747
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/09/2018
NUMARASI: 2018/850 Esas, 2018/1052 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 14/03/2019
İlk Derece Mahkemesince verilen karara karşı istinaf yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla, dosya incelendi;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARI:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... davacı şirketin maaşlı ve bordrolu avukatı olduğunu, 06/04/2012 tarihinden 2015 yılının sonuna kadar görev süresinde olduğunu, bu sürelerde davacı şirket adına toplam 25.074,030,00 TL bedelli 744 adet icra takibi yaptığını, davacı şirketten toplamda 5.742,925,00 TL takip masrafı, ihtiyati haciz dosyalarına yatırmak üzere ise 405.510,35,00 TL teminat bedeli aldığını, davalının davacı şirketten aldığı toplam 5.742,925,00 TL takip giderinin belgesi olarak sunduğu İcra Müdürlükleri adına düzenlendiği toplam 807.471,00 TL tutarlı 596 adet evrakın sahte imzalı olduğunu, ihtiyati haciz dosyaları için davacı şirketten aldığı 405.501,35,00 TL tazminatı sözlü şekilde beyan etmesine rağmen davacı şirkete iade etmediğini, borçlulardan yapılan tahsilatları da davacı şirkete bildirmediğini ve kendi zimmetinde tuttuğunu, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü eliyle davacı şirket aleyhine icra takibi başlattığı, davalının davacı şirketin takibe itirazı üzerine elektronik imzalı beyanla takipten vazgeçtiğini, davacı şirketin vazgeçmeye itirazın üzerine icra harcını iade aldığını, itirazın iptali için İstanbul 9. Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açtığını, dava değerinin 5.000,000,00 TL olmasına rağmen 5.000,00 TL üzerinden harç ödediğini, davacı şirketin İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile başlattığı takibe davalı avukatın yapmış olduğu itirazın iptali ile takibe devam kararı verilmesini, kötü niyetli hareket eden ve takibe de kötü niyetli itiraz eden davalının %20 inkâr tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI :İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda, görevsizlik yönünde hüküm kurulmuş, davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ :Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının davalı işveren nezdinde hizmet sözleşmesiyle çalışmayıp, taraflar arasındaki alacağın vekalet ücretine yönelik olup, mahkemece bu ilişkinin iş ilişkisi olarak değerlendirilmesinin hatalı olduğunu, bu nedenle ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucundan kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE : 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341 ve devamı maddeleri uyarınca ve özellikle istinaf incelemesinin kapsamının öngörüldüğü 355. maddeye göre re'sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Taraflar arasındaki öncelikli uyuşmazlık, davacı çalışmasının İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve uyuşmazlığın çözümünün iş mahkemesinin görevine girip girmediği noktasındadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 1 inci maddesinin ikinci fıkrasında, 4. üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir. İş Kanunu'na göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş sözleşmesinden veya iş kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir. Yani İş Mahkemelerinin görev sınırını, işçi sayılan kimselerle işveren arasında var olan iş sözleşmesi ve bu sözleşmeye dayalı çalışma oluşturmaktadır. Aynı İş Kanunu'nun 8 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir." Ücret, iş görme (emek) ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır. İş sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayırt eden en önemli kıstas bağımlılık unsurudur. Her üç sözleşmede iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağlılığı vardır. Ancak, iş sözleşmesinde işçi, belirli veya belirsiz süreli olarak işveren için çalışır. Vekâlette ise vekilin belli bir zamana bağlı olarak çalışması söz konusu değildir. Vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatları ile bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı, ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekâlet için ücret zorunlu bir unsur değildir. Vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerde, iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Bağımsız olarak iş gören, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahip olan, bütün zamanını tek bir müvekkile hasretmek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle ayrı vekâlet sözleşmeleri yapabilmekte ve bu şekilde ekonomik olarak tek bir işverene bağlı olmaktan kurtulmaktadır. İş sözleşmesini belirleyen başka bir kriter hukukî-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukukî bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesi ile doğar. İşçi, edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirmek durumundadır. İşçinin bu anlamda işverene karşı kişisel bağımlılığı da bulunmaktadır. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi, bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kâr ve zarara katılıp katılmaması, karar verme özgürlüğüne sahip olup olmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir. Yukarda sayılan ölçütler dışında, bağımsız çalışan kişiyle işçiyi birbirinden ayıran önemli diğer bir kriter, işin yönetim ve denetiminin kime ait olduğudur. İşçi, işverenin yönetim ve denetim sorumluluğu altında bulunan bir organizasyon içinde yer alır. Çalışma saatleri ve işin yapılacağı yer işverence belirlenir. İş araçları ve dokümantasyonu genelde işverence sağlanır. Bu konudaki alt bir kriter ise çalışanın kendisi, başkası ya da bir hizmet organizasyonu kapsamında iş yapması olgusudur. İşçinin işveren tarafından önceden belirlenen amaca uyma yükümlülüğü var iken, bağımsız çalışan açısından böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. İşçinin önceden iş koşullarını ve işin yapılması sırasında kullanılacak araçları seçme yetkisi ya da işin yapılacağı yer ve zamanı belirleme serbestisi yoktur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse dahi, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu iş görme borcunun bir ifadesidir) durumunda, çalışan kişinin “bağımsız çalışan” olduğu kabul edilmelidir. Vekilin dilediği zaman sözleşmeyi sona erdirme hakkı, işverene karşı mutlak olmamakla birlikte bir ölçüde bağımsızlığını ortaya koymaktadır. Oysa işçi, işin gerçekleştirilmesi yönünden amaca uygun olmadığını düşündüğü bir talimatı, işverenin ısrarı karşısında yerine getirmek zorundadır.Dava konusu somut olaya yukarıdaki ilkeler ve dosya belgeleri ile tanık beyanları çerçevesinde bakıldığında, taraflar arasında işçi-işveren ilişkisi bulunduğu sabittir. Zira taraflar arasında 06/04/2012 tarihli belirsiz süreli hizmet sözleşmesi imzalandığı ve davalının davacı şirket nezdinde sigortalı ve maaşlı avukat olarak çalıştığı, bu nedenle uyuşmazlığın İş Kanunu hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerektiği anlaşılmıştır. Yine yukarda belirtilen esaslar çerçevesinde taraflar arasında iş sözleşmesinin en tipik özelliği ve unsuru olan bağımlılık unsurununda gerçekleştiği sabittir. Kısaca davacının çalışma şekli ile yapılan işin niteliği ve dosya içeriği göz önünde tutulduğunda taraflar arasında işçi- işveren ilişkisi bulunmaktadır. İş Mahkemelerinin görevi kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında mahkemece re'sen gözetilmelidir. Davacı ile davalı taraf arasında iş sözleşmesi ilişkisi bulunduğuna göre dava iş mahkemelerinde görülmelidir. Davanın, bu şekilde İş Kanunu kapsamı içinde kalması halinde, iş mahkemesi görevli olacağından mahkemece verilen görevsizlik kararında isabetsizlik bulunmayıp, davalı istinafının haklı olmadığı anlaşılmıştır. Bu durum karşısında; HMK'nun 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık teşkil eden bir hususun bulunmaması nedeniyle istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; ilk derece mahkemesi kararının, maddi vakıa, usul ve yasaya uygun olduğu, istinaf sebep ve gerekçesinin yerinde olmadığı anlaşılmakla davalı vekilinin istinaf başvurusunun aşağıdaki gibi esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış olup, aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1- Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,2- Alınması gereken 44,40 TL harçtan peşin alınan 35,90 TL'nin mahsubu ile bakiye 8.5 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,3- İstinaf başvurusu nedeniyle davalı tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına,4- Taraflarca yatırılıp kullanılmayan gider avansı var ise karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; 7036 Sayılı Kanunun 8/1-a Maddesi uyarınca KESİN olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.14/03/2019