(5237 S. K. m. 302) (5271 S. K. m. 104, 263, 268, 279, 280, 284, 289) (3713 S. K. m. 3) (YCGK 09.02.2010 T. 2009/9-103 E. 2010/22 K.) (16. CD. 11.04.2017 T. 2017/207 E. 2017/3635 K.)
Yerel Mahkemece verilen hükümlerine karşı SSÇ müdafii ve katılan vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Sanıklar hakkında CMK.nun 279.maddesinde belirtilen istinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından CMK.nun 280. maddesi gereğince işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, gerekçe içeriği ve tüm dosya kapsamına göre yapılan incelemede;
SSÇ M. D. müdafiinin tüm mahkumiyet hükümlerine, katılan M. K. vekilinin ise kasten öldürme suçundan verilen beraat hükmüne yönelik istinaf talep ettiği görülmekle, SSÇ hakkındaki tüm mahkumiyet hükümleri ile kasten öldürme suçundan verilen beraat hükmüne yönelik istinaf taleplerinin incelenmesinde;
Kasten Öldürme suçundan verilen beraat kararında " Bakırköy C. Başsavcılığınca ssç nin, her ne kadar K. K.'yü öldürmekten ve S. Ö.'ı da yaralamaktan cezalandırılması istenmiş ise de, dosya kapsamına göre, normal seyirinde giderken, olay yerinde geçmekte olan maktulun aracının göstericiler içerisine girmek durumunda kaldığı, durmayan araca, yüzü maskeli kişilerden birinin elinde bulunan silahla ateş edildiği, olayla hiçbir bağlantısı olmayan, K. K.'nün öldüğü, S. Ö.'ın da yaralandığı, müştekilerden her ne kadar S. Ö.'ın, soruşturma aşamasında, ssç yi, yüzünün maskeli olmaması, yüzünün açık olması sebebiyle teşhis ettiğini belirttiği, yine Azat kod adlı gizli tanığın soruşturma aşamasında vermiş olduğu ifadesinde, ssç yi, vüut tipine göre teşhis ettiğini belirttiği görülmüş ise de, ssç nin, olay tarihinde yakalanamadığı, olaydan yaklaşık 1,5 ay kadar sonra, Azat kod adlı gizli tanığın, Cumhuriyet Savcısına giderek ifade vermiş olduğu ve bu ifadenin iddianamede esas alındığı, gizli tanığın beyanından sonra, ssç nin evinde yakalanarak Sulh Ceza Hakimliği tarafından tutuklandığı ve savunmalarında müsnet suçların hiçbirini kabul etmediği, yine olayı gören S. Ö., H. Ü. ve A. M.'in soruşturma evresinde teşhis işlemleri yaptırıldığı, ancak ssç için teşhis işlemi yaptırılmadığı, gizli tanık A.'ın tanık koruma yasası çerçevesinde, usulüne uygun şekilde, ses ve görüntüsü gizlenerek, telekonferans sistemi ile mahkememizdeki dinlenmesi sırasında, verdiği ifadesinde, ssç M.'u tanıdığı, ssç nin de aralarında bulunduğu grubun, olaydan önce E. Marketin arkasında bulunan boşlukta, benzer olaylarda olduğu gibi, yüzünü maskelediğini, grubun tamamının elinde molotof kokteyli olduğunu, olay sırasında, maktule ateş eden kişi olduğunu, daha önceki ifadesinde belirtmiş ise de, mahkememizdeki dinlenmesinde, ssç yi eylemden önce gördüğünü, ateş eden kişiyi fiziken benzediği için teşhis ettiğini ifade ettiği, araçta bulunan tanıkların, ateş eden kişinin yüzünü açık olarak gördüklerini belirtmeleri karşısında, gizli tanığın, ateş eden kişinin yüzünün maskeli olduğunu belirttiği, maktule ateş eden kişinin ssç olduğu hususunda şüphede kalındığı, ssç nin olay anında yakalanmayıp, olaydan yaklaşık 1,5 ay sonra gizli tanığın beyanı üzerine yakalanması, emniyet görevlilerince yapılan tüm araştırmalar sırasında, olayı görüntüleyecek kamera kayıtlarının bulunmaması karşısında, ssç nin adam öldürme ve kasten yaralama suçlarını işlediği hususunda şüphede kalındığı, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince, ssç nin adam öldürme suçu ile müşteki S. Ö.'ı kasten yaralamak suçlarından cezalandırılamayacağı anlaşılmış ve bu suçlardan beraatine karar verilmesi gerekmiştir." şeklinde bir gerekçeye dayanıldığı görülmektedir.
Mahkemece sanık hakkında kasten öldürme suçundan verilen ve yukarıda belirtilen beraat gerekçesinden hemen sonra, sanık hakkında devletin birliği ve bütünlüğünü bozma suçundan mahkumiyetine karar verilirken " Ancak yukarıda anlatıldığı şekilde, PKK ve KCK isimli silahlı terör örgütünün sözde başkaldırı eylemlerinden İstanbul ve benzeri büyük illere taşıma maksadı ile gerek internet üzerinden gerek el ilanları ile halkı eyleme davet ettiği, ssç nin de aralarında bulunduğu 15-20 kişilik grubun yol kontrolü ile önlerini kesmek eyleminde bulunduğu, Azat kod adlı gizli tanığın, ssç yi, olaydan önce ellerinde molotof kokteyli bulunan ve yüzlerini maske ile kapatan grubun içerisinde gördüğünü beyan ettiği, ssç nin olay günü terör örgütünün çağrısı üzerine gerçekleştirilen eylemlere katıldığı, terör örgütü PKK ve KCK 'nın devletin birliğini bozma ve ülke topraklarından bir kısmını devlet idaresinden ayırma amacına yönelik olarak vehamet arz eden olayları gerçekleştirdiği, ssç nin üzerine atılı devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçunu işlediği" şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulmuştur.
Yine SSÇ hakkında silahlı terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde yapılan izinsiz gösteriye silahla katılmak suretiyle Terör Örgütü Propagandası Yapmak suçundan, Kanuna Aykırı Toplantı ve Yürüyüşlere Katılarak İhtara Rağmen Kendiliğinden Dağılmama suçundan ve İzinsiz Toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılarak Görevi Yaptırmamak İçin Direnme suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerinde ise " yine suç tarihinde silahlı terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde yapılan izinsiz gösteriye katıldığı, ayrıca izinsiz yasa dışı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılarak görevli memura direnme suçlarını işlediğini kabul etmek gerekmiştir." şeklinde bir gerekçeye dayanılarak mahkumiyet kararı verilmiştir.
Ayrıntıları Yargıtay 16.Ceza Dairesinin 2017/207 esas 2017/3635 karar sayılı ilamında belirtildiği üzere; her devlet siyasal fonksiyonunun gereği olarak, ülke, egemenlik ve millet/ulus unsurlarını, Anayasal düzenini ve bu düzenin işleyişini koruma altına alır. 5237 sayılı TCK’nın 302. maddesinde düzenlenen "Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak" suçunun konusunu da, devletin ülkesi, egemenliği ve milli birliği oluşturmaktadır.
Suçla korunan hukuki değer, devletin ülkesinin bütünlüğü ve egemenliğidir.
Suç, 3713 sayılı Kanunun 3. maddesi gereğince mutlak terör suçudur.
Kanun gerekçesinde de ifade edildiği üzere bu suçun oluşabilmesi için belli amaca yönelik fiillerin işlenmesi gerekir. Bu amaç, madde metninde; 1-Devletin topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymak, 2-Devletin birliğini bozmak, 3-Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmak, 4-Devletin bağımsızlığını zayıflatmak olarak belirlenmiştir.
Korunan değerlerin önemi ve kanun metninde sayılan amaçlara ulaşıldığında suçun cezalandırılabilirliğindeki güçlük/imkansızlık nedeniyle suç bir teşebbüs suçu olarak düzenlenmiş hatta suçun hazırlık hareketleri de yaptırıma bağlanmıştır. Söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiilin cebri nitelikte olması ve bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli bulunması gerekir. Bu haliyle suç aynı zamanda bir somut tehlike suçudur. Ancak maddede yazılı hedeflerin gerçekleşmesine ihtiyaç yoktur (Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22). Belirtilen amaçlara yönelik fiillerin işlenmesi yeterlidir. Cezalandırılan hareket devletin hayatını tehlikeye koyan icra hareketleridir. “Diğer birçok ülkede olduğu gibi ülkemizde de devletin birliğine ve bütünlüğüne karşı işlenen fiiller, bu amaçla kurulmuş terör örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenmektedir. Bu tür terör örgütlerinin araç fiil olarak ifade edilen ve maddede belirtilen amaçlara yönelmiş olan adi suç niteliğindeki kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, mala zarar verme vb. fiilleri işlemelerindeki gaye; kamu düzenini bozmak, kamu otoritesini zayıflatmak, toplumda kargaşa yaratmak, toplumun şiddet yoluyla siyasallaşması ve kutuplaşmasının yolunu açmak toplumun karşı koyma gücünü felce uğratmaktır.
Fail için işlenen araç suçla ortaya çıkan somut zarar neticesi değil (yakın netice), bu fiilin toplum üzerinde meydana getirdiği etki (uzak netice) önem arz etmektedir. Fail, işlediği araç fiillerle devlet otoritesinin, ülkesinde yaşayan halkın güvenliğini koruma görevini gerçekleştiremediği, zayıfladığı ve işlerliğini yitirdiği imajını yaratmaya çalışarak devlete olan güveni sarsmayı amaçlar.
Söz konusu düzenlemeye esas itibariyle cezalandırılmak istenen, amaçların gerçekleştirilmesine yönelik araç fiil ile ortaya çıkan yakın netice değil, araç fiilin işlenmesi ile suçun konusunun zarara uğraması tehlikesidir. Kanun koyucunun düzenlemenin ikinci fıkrasında amaca yönelik araç fiillerinin ayrıca cezalandırılacağını kabul etmesi de bu hususu desteklemektedir. (Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22).
Kanuni tanımda yer alan araç fiilin, suç olması gerektiğinde kuşku yoktur. Müstekar uygulamaya göre araç suç, zarar ya da tehlike suçu (Yargıtay 9. CD 26.06.2012 T. 2012/2855-8069 sy. k, 15.01.2014 t. 2013/12441-2014/614 sy. k. 30.03.2010 t. 2009/8654-2010/3632 sy. k. 09.06.2011 tarihli, 2011/4202 esas, 2011/3296 karar sayılı kararı vb.) olabilir. Ancak suç teşkil eden her fiilin de amaç suçu oluşturmak için yeterli/elverişli olmadığı açıktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı ise her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini, toplum barışını bozarak devletin ülkesi, milleti ve egemenliği bakımından somut tehlike meydana getirecek yoğunluk ve ciddiyetteki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli olduğu kabul edilmektedir. Güdülen amacın gereği olarak bu eylemlerin belli bir kişi ya da kitleye tevcih edilmesi gerekmez. Amaç tedhiş ortamı oluşturmak olduğuna göre hedefin muayyen veya gayrimuayyen olmasının da bir önemi yoktur.
TCK nun 302/1.maddesinde tanımlanan suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir.
İşlenen araç suçun vahim eylem kabul edilmesi ve failin ayrıca amaç suçtan (TCK 302 md.) da cezalandırılabilmesi için, eylemin bireysel bir amaçla/saikle değil, kanun maddesinde belirtilen amaçları gerçekleştirmek üzere kurulmuş bir örgütün faaliyeti kapsamında ika edilmiş olması gerekmektedir.
Uygulamada istikrar kazanmış içtihatlar ve Dairemizin kabulü doğrultusunda, insanların yaşadıkları yerlere ağır sonuçlar doğurabilecek miktarda patlayıcı madde yerleştirilmesi ya da patlatılması sonucunda ölüm, yaralanma, mala zarar verme gibi zarar suçların işlenmesinin, yine örgüt amacı doğrultusunda kasten öldürme, yağma gibi suçların işlenmesinin de amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli fiillerden olduğuna kuşku yoktur.
Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, somut olay incelendiğinde; PKK/KCK/YDG-H isimlerini kullanan silahlı terör örgütünün ülkenin topraklarını bölmek amacıyla başlattığı sözde başkaldırı eylemlerini İstanbul ve benzeri büyük illere taşıma maksadı ile gerek internet üzerinden gerek el ilanları ile halkı eyleme davet ettiği 19.12.2015 tarihinde Kanarya mahallesindeki sokak ve caddelerden bir kısmının 80-90 kişilik grup tarafından kapatılarak çöp konteynırlarının ateşe verildiği, yoldan geçen araçların durdurularak bu araçlarla barikat kurulduğu, emniyet görevlilerine molotof, taş attıkları, silahla ateş ettikleri, bu grubun dağıtılması sonrasında toplanan ve suça sürüklenen çocuğun da aralarında bulunduğu 15-20 kişilik grubun maktül K. K.'nün sürücüsü olduğu aracı durdurmak için silahla müdahale ettiği, dosyadaki gizli tanık ve diğer tanık beyanlarına göre silahlı terör örgütünün eylemleri kapsamında maktüle pompalı tüfekle ateş ederek onun ölümüne neden olan ve yine istinaf konusu olmamakla beraber mağdur S. Ö.'ın yaralanmasına neden olan kişinin SSÇ M. D. olduğunun tespit edildiği iddiasıyla açılan kamu davasına konu olayda, sanığın her bir suç bakımından eylemi gerçekleştiren fail olduğuna dair delillerin birbiriyle çelişkiye düşülmeden nelerden ibaret olduğunun kuşkuya neden olmayacak şekilde gerekçede denetime olanak verecek şekilde gösterilmesi gerektiği halde gösterilmediği, tanıkların sanık hakkındaki beyanlarının bir kısmına itibar edilip bir kısmına neden itibar edilmediğinin gerekçede tartışılmadığı,
TCK.nun 302/1.maddesindeki suç bakımından ise, sanığın diğer eylemlerinden hangisi yada hangilerinin amaç suç olan “Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak” fiilini gerçekleştirmeye elverişli araç suç niteliğinde olup olmadığının tartışılmadığı, bu kapsamda anılan suçtan verilen mahkumiyet hükmünün gerekçesine bakıldığında mahkemece vehamet arz eden ve TCK.nun 302/1.maddesine esas alınan araç suçun ne olduğu denetime olanak verecek şekilde açıklanmamış olduğu, sanığın devletin birliği ve bütünlüğünü bozma suçundan mahkumiyetine esas fiillerinin " ssç nin de aralarında bulunduğu 15-20 kişilik grubun yol kontrolü ile önlerini kesmek eyleminde bulunduğu, Azat kod adlı gizli tanığın, ssç yi , olaydan önce ellerinde molotof kokteyli bulunan ve yüzlerini maske ile kapatan grubun içerisinde gördüğünü beyan ettiği, ssç nin olay günü terör örgütünün çağrısı üzerine gerçekleştirilen eylemlere katıldığı, terör örgütü PKK ve KCK 'nın devletin birliğini bozma ve ülke topraklarından bir kısmını devlet idaresinden ayırma amacına yönelik olarak vehamet arz eden olayları gerçekleştirdiği" şeklindeki eylemi gösterilmiş ise de bu eylemlerin her birinin somut olarak amaç suça (TCK 302/1) elverişli olup olmadığı tartışılmadığı,
Beraat hükmünün gerekçesinde SSÇ nin takip üzerine yakalanmaması ve tanık beyanlarının bu suç bakımından mahkumiyete yeterli kabul edilmezken TCK nun 302/1.maddesinden ve diğer suçlardan verilen mahkumiyet kararlarına esas alınan fiillerin de aynı tanık beyanlarına dayalı olduğu gözetilmeden, hükümlerde gösterilen gerekçelerde çelişkiye düşülerek ve ayrıca yetersiz gerekçe ile karar verildiği,
5- İstinaf incelemesine konu tüm mahkumiyet ve beraat kararlarının dayandığı tüm kanıtların, bu kanıtlara göre mahkemenin ulaştığı sonuçların iddia, savunma ve dosyadaki diğer belgelere göre sanığa isnat edilen ve suç oluşturduğu kabul edilen eylemin karar yerinde gösterilmesi ve bu hususun denetime olanak verecek şekilde her bir suç bakımdan ayrı ayrı gerekçeye yansıtılması gerektiğinden hükmün bu yönüyle Kanuna aykırı ve istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafiinin ve katılan vekilinin istinaf nedenleri bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan, istinafa konu yukarıda belirtilen mahkumiyet ve beraat hükümlerinin CMK'nın 280/1-b ve 289/1.g maddesi uyarınca diğer yönleri incelenmeksizin öncelikle bu sebepten dolayı BOZULMASINA,
Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE. CMK'nın 284. maddesi uyarınca kesin olmak üzere;
6- Tahliye talebi ile ilgili yapılan incelemede ise;
Sanık hakkında hükmedilen ceza miktarı, bozmanın niteliği ve tutuklulukta geçen süre nazara alınarak CMK.nun 104/3. Maddesi uyarınca tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına, CMK nun 268.maddesi uyarınca tutukluluğun devamı kararına karşı kararın tebliği tarihinden itibaren 7 gün içinde dairemize verilecek dilekçe veya tutanağa geçirilmek üzere zabıt kâtibine beyanda bulunmak, tutuklunun kanun yollarına başvurması hallerini düzenleyen CMK 263 maddesi uyarınca infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak suretiyle veya bu hususta bir dilekçe vererek veyahut da bir başka İlk Derece Ceza Mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla dilekçe gönderilmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi'ne itiraz yasa yolunun açık olduğunun bildirilmesine, 28.09.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)