T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2023/95
KARAR NO: 2023/1468
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/09/2022
NUMARASI: 2021/824 E - 2022/571 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 11/05/2023
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı yanın takip dayanağı faturaları ödememesi nedeniyle İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibine giriştiği, davalı borçlu ...’ün müvekkilinden elektrik hizmeti aldığı ... no’lu tesisat için müvekkilline 03.01.2008 tarihinde Alçak Gerilim elektrik Enerjisi Satışına ilişkin abonelik sözleşmesi imzalandığını, söz konusu tesisatın bulunduğu ... Mah. ... Cad. No.... Eyüp/İstanbul adresinde faturaların ödenmemesi nedeniyle müvekkili şirketin bu bedeli tahsil edebilmek için İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlattığını, ...’ün borca haksız bir şekilde kötü niyetli olarak itiraz ederek takibi durdurduğunu,davalı borçlunun itirazının iptaline, takibin devamına, haksız itiraz eden boçlu aleyhine alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine ve yargılama giderleriyle vekalet ücretinin de davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;davacı tarafın hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibine giriştiğini, icra takibinin haksız olduğunu, icra formunda belirtilen borcun kendisine ait olmadığını, söz konusu yerde müvekkilinin herhangi bir elektrik sarfiyatı yapmadığını, takip konusunun 18.08.2008 ve 13.04.2009 arası dönemlera ait fatura borçlarını kapsadığını, oysa müvekkilinin 30.04.2008 tarihinde işyerini kapatarak belirtilen adresten taşınarak ayrıldığını, 30.04.2008 tarihinden sonra işyerinde meydana gelmiş borç ile müvekkilin bir ilgisinin bulunmadığını, davacı tarafın borcu müvekkilinden talep etmesinin hukuka aykırı olduğunu ve davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı tarafın Fatih ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasıyla aynı alacak için icra takibi başlattığını, müvekkili tarafından bu alacağa itiraz edilip takibin durdurulduğunu ve dosyanın derdest olduğunu, bu nedenlerle hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından; "04/11/2019 havale tarihli bilirkişi raporunun ayrıntılı, gerekçeli ve dosya kapsamına uygun nitelikte düzenlenmiş olduğu, itirazın iptali davalarında kural olarak ispat yükü alacaklı olduğunu iddia eden davacıda ise de davalı tarafından 30/04/2008 tarihi itibariyle sözleşmeye konu işyerini kapatıp belirtilen adresten taşınmış olduğundan kendisi tarafından kullanılmayan elektrik borcunun takibe konulduğunu savunduğu, bu kapsamda HMK'ya göre ispat yükünün, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa ait olduğu dikkate alındığında davalının ispat yükünü üzerine aldığı, dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelerden davalı tarafından mevzuata uygun şekilde abonelik ilişkisinin sona erdirildiğinin ispat edilemediği, bu durumda davacı tarafından borcun tahsil edilmesi için tesisatın abonesi olan davalı aleyhine icra takibi yapılmasında haklı olunduğu anlaşılmakla hükme esas alınan 04/11/2019 havale tarihli rapora göre ve ancak taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin 48.722,50 TL enerji bedeli, 68.078,89 TL gecikme faizi, 12.254,19 TL KDV üzerinden kaldığı yerden devamına, şartları oluşmadığından davacının icra inkar tazminat talebinin reddine karar vermek gerektiği " gerekçeleriyle Davanın kabulüne, Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin 48.722,50 TL enerji bedeli, 68.078,89 TL gecikme faizi, 12.254,19 TL KDV üzerinden kaldığı yerden devamına, Şartları oluşmadığından davacının icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmiş, karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonunda 08.12.2021 tarih ve 2021/406 E- 2021/3294 K sayılı kararımızla " Bilirkişi raporuna göre; 2008/8 döneminde önceki borç adı altında 133.714,21 TL ödenmemiş borç bilgisinin yer aldığı, bilirkişi raporunda bu ödenmemiş borcun irdelenmediği, hangi abone tarafından kullanıldığına ilişkin açıklama yer almadığı, davacının aboneliği n başlangıcında önceki abonelerin borcundan sorumlu olmadığına dair dilekçe sunmuş olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, aboneliği iptal ettirmeyen abonenin fatura borcundan sorumlu olmakla beraber, takibe konu faturaların ne şeklide hesaplandığının raporda ayrıntılı ile değerlendirilmesi gerektiği, bilirkişi raporunda 2008-2009 dönemlerindeki sarfiyatla ile ödenmemiş fatura alacaklarının davalının kullanımından kaynaklanıp kaynaklanmadığının tartışılmadığı, davacı kurumun elektriği kesmemekle müterafik kusurunun olup olmadığının da araştırılmadığı, raporun hüküm kurmaya yeterli olmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre, mahkemece yeni oluşturulacak konusunda uzman üçlü bilirkişi kurulundan ,yukarıda belirtilen hususlar dahilinde, hükme ve yargısal denetime elverişli yeni rapor alınarak sonucuna göre rapor verilmesi gerekirken ,eksik inceleme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. " gerekçeleriyle kararın kaldırılmasına karar verilmiştir. Dairemiz kaldırma kararı sonrası ilk derece mahkemesi tarafından; "Yapılan yargılama, BAM ilamı, alınan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesi neticesinde; davaya konu borcun kaynağının 08.07.2008/ 31.03.2009 tarihleri arasında olan 9 adet ödenmemiş elektrik faturası (enerji) bedeli olduğu, tesisata ait ilgili kayıtlarından davaya konu fatura dönemlerinde tesisatın yasal abonesinin davalı olduğunun göründüğü, aboneliği iptal ettirmeyen davalı abonenin fatura borcundan sorumlu tutulması gerektiği, bu nedenle dava konusu fatura dönemlerinde ... nolu tesisalın yasal abonesi olan davalının, sorumluluğundaki tesisata ait ödenmediği tespit edilen ve davacı tarafından mevzuatlara uygun olarak düzenlendiği belirlenen dokuz (9) adet elektrik faturası toplamı olan KDV dahil 48.722,50 TL Enerji (asıl alacak) bedelinin tamamından sorumlu tutulması gerektiği anlaşılmıştır. Bununla birlikte davacı kurumun, davalı aboneliğindeki tesisatın elektrik fatura borçlarının uzun bir süre ödenmemesine rağmen, tesisatın elektriğini zamanında kesmeyerek davalının zararının artmasında müterafik kusurunun olduğu ve Yargıtay kararları çerçevesinde davacının normal tüketim bedeli dışında gecikme zammından en fazla yasal faize kadar indirim yapması gerektiği.." gerekçeleriyle 1-Davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 48.722,50- TL enerji bedeli, 32.856,76-TL gecikme faizi, 5.914,22-TL KDV üzerinden kaldığı yerden devamına, 2-Şartları oluşmadığından davacının icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı ve davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davacı vekili istinaf başvurusunda özetle; davalı tarafın imzaladığı abone sözleşmesinin (6.) maddesinin f bendinde "Fatura veya ödeme bildirimlerinde belirtilen son ödeme tarihine kadar borç ödenmediği taktirde müşteriye son ödeme tarihinden 6183 sayılı Kanunun 51.maddesinde belirlenen oranları aşmamak kaydı ile şirket yönetim kurulunca belirlenen yürürlükteki gecikme zammı oranında gecikme zammı tahakkuk ettirilir." hükmüne rağmen bilirkişi tarafından asıl alacağa yasal faiz işletildiğini, yapılan bu hesaplamanın taraflar arasındaki sözleşmeye ve Borçlar Kanununa aykırı olduğunu, kurum kayıtlarından 09/09/2008 tarihinde davalının elektriği kesilmekle bu durumun aksine yapılan faiz hesaplamasında ,müterafik kusurdan bahis ile faiz miktarının eksik hesaplanması da hukuka uygun olmadığını, davaya konu alacağın fatura alacağı olduğunu, fatura alacaklarının likit olması nedeniyle icra inkar tazminatı talebinin kabulü gerektiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir. Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; müvekkili aleyhinde başlatılan İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yapılan itiraz haklı ve yerinde olduğunu, davacının bu icra takibinden önce de Fatih İCra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile aynı şekilde icra takibi yaptığını ve itiraz üzerine icra takibinin durduğunu, derdestlik itirazının değerlendirilmediğini, icra takibine konu faturaların müvekkilinin kullanmadığı, ticari faaliyetini sonlandırdığı tarihten sonraki faturalar olduğunu, vergi dairesi yazısıyla bunun ortaya konulduğunu, İstanbul BAM 3. Hukuk Dairesinin kaldırma kararında belirtilen şekilde inceleme yapılmadığını, kararın vekalet ücreti yönünden de hatalı olduğunu, davanın kısmen kabulüne karar verilmesine rağmen vekalet ücretine hükmedilmediğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir. Dava, ödenmeyen elektrik kullanım bedellerinin tahsili talebiyle başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.Dosya kapsamından; taraflar arasında ... no’lu tesisat için 03.01.2008 tarihinde abonelik sözleşmesi imzalanmış olduğu, abonelik bilgileri incelendiğinde, borç tarihlerinde abonenin davalı ... olduğu, davalı tarafça iş yerine terkten sonra abonelik sözleşmesinin iptal edilmediği, Vergi Dairesi müdürlüğünün cevabi yazısına göre davalının işe başlama tarihi 09/10/2007 ve işi terk tarihi 30/04/2008 olduğu anlaşılmaktadır. Kaldırma kararı sorası alınan bilirkişi heyet raporunda; dava konusu fatura dönemlerinde ... no.lu tesisatın yasal abonesinin davalı olduğunu, davalının, sorumluluğundaki tesisata ait ödenmediği tespit edilen ve davacı tarafından mevzuatlara uygun olarak düzenlendiği belirlenen dokuz (9) adet elektrik faturası toplamı olan KDV dahil 48.722,50 TL Enerji (asıl alacak) bedelinin tamamından sorumlu tutulması gerektiğini, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği 24. Maddesi uyarınca 6183 Sayılı Yasa kapsamında asıl alacağa yansıtılması gereken asıl alacak bedeli ve asıl alacak bedeli üzerinden hesaplanan gecikmiş gün faizi ile faizin KDV'si (%18) toplamının, 48.722,50 TL asıl alacak, 68.078,89 TL gecikme faizi, 12.254 19TL Faizin KDV”si olmak üzere toplam 129.055,58 TL olduğu, davacının davalı aboneliğindeki tesisatın elektrik fatura borçlarının uzun bir süre ödenmemesine rağmen, tesisatın elektriğini zamanında kesmeyerek davalının zararının artmasında müterafik kusurunun olduğu tespitine normal tüketim bedeli dışında gecikme zammından en fazla yasal faize kadar indirim yapması gerektiğinden icra takip konusu asıl alacağa yansıtılmış olan gecikmiş gün faizi ile faizin KDV'si toplamı olan 32.856,76 TL üzerinden yasal faize kadar uygulanan indirim neticesinde; Davacının, 48.722,50 TL Enerji Bedeli, 32.856,76 TL Yasal Faiz,5.914,22 TL Faizin KDV”si olmak üzere 87.493,48 TL talep edebileceğini mütalaa edilmiştir. Kaldırma kararı sonrası getirtilen Fatih İCra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde takibin aynı faturalara dayalı olarak başlatıldığı, 01.11.2010 tarihinde yapılan itirazla takibin durmuş olduğu görülmüştür. İ.İ.K.'nın 68/1 maddesi gereğince mükerrer ilamsız takip yapılamaz. Usulüne uygun yapılmış bir takip bulunması itirazın iptali davasının görülmesi için dava şartıdır. Dava konusu takip mükerrer ilamsız takip olduğu için usulüne uygun bir takip olmadığından itirazın iptali davası için dava şartı gerçekleşmemiştir. (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2019/2549 E. 2019/5602 K. sayılı, 18.12.2019 tarihli kararı). Bu durumda, itirazın iptali davasının mükerrer icra takibine konu olması nedeniyle usulden reddi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi isabetli değildir. Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince reddine, Davalının istinaf talebinin kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeniden esas hakkında usule uygun takip olmadığından davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; A-Davacının istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince reddine, B-Davalının istinaf talebinin kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeniden esas hakkında; 1- Usule uygun takip olmadığından dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine, 2- Alınması gereken 179,90 TL harcın davacı tarafından yatırılan 2.203,95 TL peşin harcın mahsubu ile fazla yatırılan 2.024,05 TL harcın talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, 3- Davalı tarafından yapılan 33,50 TL yargılama giderinin davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine, 4- Davalı kendisini vekil ile temsil ettiğinden, A.A.Ü.T. uyarınca hesaplanan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 5- Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısımın ilk derece mahkemesince taraflara iadesine,
İstinaf İncelemesi İle İlgili Olarak; Davacı taraftan alınması gerekli 179,90-TL harçtan peşin alınan 80,70-TL harcın mahsubu ile bakiye 99,20-TL harcın davacı taraftan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, Davalı taraftan peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf eden davalı tarafa isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davacının istinaf sebebiyle yapmış olduğu istinaf yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, Davalının istinaf sebebiyle yapmış olduğu 63,00 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.11/05/2023